Direito Comercial

01/06/05

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CAPÍTULO 1: Noções Gerais

1. Noção de Direito Comercial

2. Evolução

3. Delimitação do Objecto

4. Autonomia do Direito Comercial

5. Localização Sistemática

6. Interpretação e Integração da Lei Comercial

CAPÍTULO 2: Actos de Comércio

1. Ideias Gerais

2. Classificação Doutrinal de Actos de Comércio

3. Interpretação do Artº 2º do Código Comercial

3.1. A sua Primeira Parte: _Serão considerados actos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código..."

3.2. A sua Segunda Parte: _...e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exlusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar."

4. Regime Especial dos Actos de Comércio

CAPÍTULO 3: O Comerciante

1. Noções Iniciais

2. Condições de Aquisição da Qualidade de Comerciante por Pessoas Singulares

2.1. Capacidade Civil e Comercial

2.2. Profissionalidade da Prática de Actos de Comércio

2.3. Natureza dos Próprios Actos

2.4. Requisitos Negativos que derivam de Restrições ao Exercício do Comércio Previstas na Lei

2.5. Concretizações da Doutrina Exposta

3. Condições de Aquisição da Qualidade de Comerciante por Pessoas Colectivas

4. Requisitos Comuns Necessários à Aquisição da Qualidade de Comerciante

4.1. Registo Comercial

4.2. Condições de Aquisição da Qualidade de Comerciante (artº 18º)

5. Regime de Dívidas de Comerciantes Casados

CAPÍTULO 4: O Estabelecimento Comercial

1. Aspectos Gerais

2. Natureza Jurídica

3. Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada

CAPÍTULO 5: Sinais Distintivos do Comércio

1. Parte Geral

2. A Firma

2.1. Firma Originária

2.2. Firma Adquirida

2.3. Regime Legal

2.4 Natureza Jurídica

2.5. Meios de Defesa do Direito à Firma

2.6. Extinção

3. Nome e Insígnia do Estabelecimento Comercial (228º a 239º CPI)

CAPÍTULO 6: A Crise da Empresa- Direito Falencial ou Falimentar

1. Parte Geral

2. Estrutura

3. A Empresa

4. A Insolvência

5. Processos

5.1. Processo de Recuperação

5.2. Processo de Falência

Capítulo 7: Sociedades Comerciais

1. Razões de Existência

2. Fontes do Direito das Sociedades

3. Elementos e Natureza da Sociedade Comercial

3. Tipos de Sociedades

3.1. Tipos Legais

3.2. Tipos Doutrinais

4. Contrato de Sociedade

5. Processo Constitutivo (7º a 92º, 176º a 194, 199º, 265º a 269º e 272º)

5.1. Pressupostos e Requisitos de Celebração

6. Regime dos Actos de Sociedades não Completa ou Validamente Constituídas

7. Alterações ao Contrato de Sociedade

8. As Sociedades como Pessoas Colectivas

8.1 Capacidade

8.2. Responsabilidade

8.3. Património

9. Financiamento e Capital Social

10. A Posição do Sócio

11. As Reservas

12. Os Lucros

13. O Direito ao Voto

Capítulo 8. As Letras de Câmbio

1. Noção

2. Tipologia e Critérios

3. A Letra

4. Funções Económicas da Letra

5. Características da Letra

6. O Princípio da Autonomia

7. Requisitos Formais de uma Letra (Artº 1º)

8. Negócios Jurídico-Cambiários

8.1. O Saque

8.2. Aceite

8.3. Endosso

8.4. Aval

9. Vencimento e Pagamento da Letra

 

CAPÍTULO 1: Noções Gerais

1. Noção de Direito Comercial

Direito Comercial é uma designação meramente convencional, dado que hoje não se pode dizer que ele seja isso mesmo. Podemos encarar o comércio segundo perspectiva:

· económica: conjunto de actividades económicas pertencentes ao sector terciário e respeitante à circulação de bens, à intermediação entre indústria e consumo. Na sua origem, o Direito Comercial destinava-se às actividades de intermediação. Mas com a complexificação e com o capitalismo industrial e financeiro, ele expandiu-se além deste comércio em sentido económico, passando a regular muitas actividades de prestação de serviços, como os seguros (425ºss), a hotelaria (por analogia com o artº 230º/2), os transportes (230º/7e 366º); bem como certas actividades do sector secundário (bem como do sector primário, nomeadamente nas pescas), qualificadas como comerciais pelo artº 230º/1 . Não decorre disto que o Direito Comercial seja um direito económico geral, ficando várias actividades excluídas do seu âmbito (unidades agrícolas, sociedades civis, artesanato, cf. 230º/1 e 464º/3; certas actividades de prestação de serviços), embora se tenda para esse direito económico geral. O Direito Comercial não chega sequer a regular todo o comércio, cabendo alguns aspectos a outros sectores, como seja ao Dto. Administrativo.

· jurídico (formal): propunha-se que comércio designasse as actividades económicas às quais se aplicasse o Direito Comercial. Trata-se de uma noção puramente tautológica, mas que colheu adeptos entre a doutrina mais antiga. Este conceito formal não nos ajuda na nossa busca pela unidade da disciplina.

O Direito Comercial não é comercial! A designação é, no entanto, a melhor possível, de entre algumas hipóteses (Dto. da Empresa ou dos Negócios). Direito Comercial é unidade de sistemas e não sistema com unidade, sendo composto por sub-sectores normativos (Sociedades Comerciais, Industrial, Cambiário).

2. Evolução

O Direito Comercial é de formação medieval. Na Antiguidade, o Direito Civil chegava para as necessidade do tráfico. A explosão do comércio altera a situação: surgem as guildas, com estatutos e, por vezes, tribunais (natureza consular, processo flexível, decisões escritas) próprios, que dão origem a jurisprudência específica, à medida que o Direito Civil vai deixando de ser capaz de dar resposta às necessidades específicas. Direito Comercial é profissional, corporativo, autónomo relativamente ao Direito Civil, de origem consuetudinária (práticas mercantis tradicionais) e de vocação internacional.

Na Idade Moderna, com a centralização do poder (cf. Ordenações de Louis XIV e Colbert), Direito Comercial apenas preserva a profissionalidade, que se virá a perder com a Revolução Francesa, que totalmente suprimirá o Direito Comercial e originando o Direito dos Actos de Comércio, mais compatível com a igualdade de classes. Esta concepção objectiva (segundo um critério da natureza da relação) é adoptada nos primeiros movimentos codificadores (França em 1805, Portugal, ?). O Código Alemão de 1897 virá a recuperar a concepção subjectivista, influenciando vários ordenamentos, como a Itália, em 1942; mas aqui, o acento é agora posto na figura da empresa e não do comerciante.

Actualmente, assistimos à publicização do Direito Comercial, com crescente intervenção dos poderes públicos na vida económica (ou generalização do Direito Comercial); verifica-se também um retorno ao carácter corporativo, mas agora como Direito das Empresas; declina o ideal codificador, dada a heterogeneidade do Direito Comercial.

3. Delimitação do Objecto

Três sistemas se distinguem:

· subjectivista: Direito Comercial regula actos dos comerciantes. Corresponde este à concepção originária. Mas tomado na sua pureza, é de impossível realização, sendo forçoso o apelo a conceitos objectivos, como seja na indicação dos actos de cuja prática resultaria a qualificação de comerciante. Conduz também a resultados aberrantes, já que nem todos os actos do comerciante são comerciais na sua natureza (os pessoais); excluir-se-iam inúmeros actos comerciais praticados por não-comerciantes.

· objectivista: Direito Comercial constitui conjunto de normas que regem actos de comércio, independentemente da qualidade do seu autor. Mas falta um conceito universal de acto de comércio, dada a heterogeneidade figuras e natureza das actividades económicas submetidas à disciplina comercial.

· misto: este nosso sistema parece estar mais próximo do sistema objectivo, mas apenas refere quais são os actos de comércio (artº 2º). Também aqui se deve recorrer a momentos subjectivistas, já que alguns actos têm natureza comercial devido à qualidade do seu autor (assim, o contrato de transporte, cf- artº 366º)

4. Autonomia do Direito Comercial

· teoria da unificação (final do séc. XIX, em Itália), defende a supressão do Direito Comercial enquanto direito autónomo e unificação das relações privadas, com base em:

-dificuldades em definir acto de comércio

-fenómeno de sobreposição de ambos os ramos, civil e comercial, pela comercialização do Direito Civil, através da infiltração de princípios e valores mercantis (generalização do processo de falências, liberdade de forma, tutela do crédito e da rapidez das transacções) e civilização do Direito Comercial, patente nos instrumento mais abundantes, usados pelos particulares (como letras de câmbio, vendas a crédito, etc.)

· teoria da autonomia, na qual cabem várias correntes doutrinais:

· no terreno das concepções objectivas, Rocco, não negando que se caminha para a homogeneização, considera que esta ainda está longe; a essência do acto de comércio é ser interposição entre a oferta e a procura, criando-se assim um conceito autonomizador. Mas há actos que não são de intermediação e, de qualquer forma, não definimos assim o comércio...

· no terreno das concepções subjectivistas, para Heck, apenas os actos em massa reclamam disciplina própria, bastando o Dto Civil para os actos isolados. O acto, integrado numa série, perde a sua individualidade: para a sua interpretação e modo de execução tem de ser decisivo o costume. O acto pertencente a uma série é o anel de uma cadeia, de onde derivam prazos mais curtos para impugnação. A autonomia decorre de ser direito dos Comerciantes.

· subjectivistas com cambiante empresarial justificam autonomia por ser direito das Empresas; os actos comerciais em massa estão hoje associados às empresas. Conseguiu-se assim ultrapassar estigma da Corporatividade, mantendo subjectividade; mas não é claro o conceito jurídico de empresa e, para o seu regime, concorrem vários ramos de Direito (Administrativo, Trabalho, Fiscal, Penal)- exigir-se-ia um super-direito da empresa.

Alguns autores justificam a autonomia, não a partir das suas bases constitutivas, mas das características distintivas ou interesses particulares deste ramo (tutela do crédito, da celeridade e segurança da transacção, a vocação universalista e pioneira).

O recurso ao crédito é fundamental ao comércio, permitindo a circulação permanente de produtos, pela antecipação da liquidez.

A celeridade das transacções, patente na simplificação do formalismo, dos regimes probatórios (44º) e do regime jurisdicional (generalização do recurso à arbitragem; em institutos civis flexibilizados (por ex. 396º CCom, penhor e fiança comerciais). Assiste-se, opostamente, à imposição imperativa de forma para certos actos (títulos de crédito, sociedades comerciais), quando simplificação de formas seria contraproducente, por atacar a fiabilidade. Aqui sobrevaloriza-se o aspecto declarativo o valorativo.

A segurança das transacções reverso da medalha do anterior, encontra-se na regra da solidariedade passiva do artº 100º, nas obrigações especiais do comerciante do artº 18º.

A vocação pioneira manifesta-se no dinamismo, pragmatismo, empirismo, constituindo um laboratório de ensaio de formas jurídicas.

A vocação internacional decorre da fonte internacional de muitos sectores. As letras, livranças e cheques são regulados pela convenção de Bruxelas de 1930; na propriedade industrial, concorrência, operações bancárias. Assume especial interesse o Direito Comunitário, de criação quase diária. No plano processual, assiste-se ao recurso frequente a câmaras de comércio internacionais, perante incerteza de situações multiconectadas; assiste-se a um retorno à lex Mercatoria, sem limites de carácter nacional.

5. Localização Sistemática

Trata-se de Direito Privado Especial, apesar de crescente intervencionismo, regulação frequente por normas imperativas. Costuma-se ver Direito Comercial como um direito sectorial (especial) do Dto. Civil. Não é, de forma alguma, excepcional, por não consagrar um regime oposto ao Dto. Civil. Como tal, é possível o recurso à aplicação analógica (a contrario do artº 11º CC).

Também se encontram relações com o Direito do Trabalho (248º CCom) e DIPrivado (4º, 7º, 12º CCom; 3º e 4º CSocCom; 65º e 85º/2 CPC).

6. Interpretação e Integração da Lei Comercial

Quanto à interpretação, valem as regras gerais do artº 9ºCC, com a atenção devida ao especiais interesses deste ramo.

Quanto à integração, há que distinguir entre:

· regras gerais, cf o artº 3º CCom, sem que deste decorra qualquer ordem de precedência; o Direito Comercial é voluntariamente fragmentário. Certas omissões não o são de facto. Pode mesmo recorrer-se à analogia com a lei civil antes do recurso à analogia com a lei mercantil.

· regras sectoriais, cf. artº 2º CSocCom

No que se refere às lacunas, podemos ter:

· lacunas de qualificação: pode-se qualificar como comercial por recurso à analogia?

· lacunas de regulamentação: qual é o regime a aplicar?

A aplicação da lei no Espaço e no tempo não tem qualquer especificidade.

CAPÍTULO 2: Actos de Comércio

1. Ideias Gerais

Vimos já que o CCom parece adoptar, no seu artº 1º, uma perspectiva objectiva relativamente ao objecto do Direito Comercial. No entanto, o artº 2º vem contribuir para uma noção de acto de comércio, sem o definir; aí, verificamos que são qualificados como comerciais todos os actos praticados por comerciantes (concepção subjectiva...).

A questão é fundamental para a delimitação do âmbito do Direito Comercial. Em abstracto, o regime especial deste manifesta-se quer num regime processual próprio (até à década de 30), quer em regras especiais (liberdade de forma- 96º, 97º, 396º, 397º; regra da solidariedade passiva- 100º: conjuges- 10º e 15º; juros- 102º, prescrição- 317/b CC). A qualificação como acto comercial determina frequentemente a qualificação como contrato mercantil (assim, 394ºss). Aquela releva também para a própria qualificação de alguém como comerciante...

Os actos comerciais não se resumem a actos jurídicos, em sentido estrito, mas antes a actos jurídico-comerciais latu sensu:

-factos jurídicos (decurso do tempo)

-actos jurídicos (lícitos ou ilícitos- 28º e 665º)

-negócios jurídicos (bilaterais ou unilaterais- contrato de sociedade unipessoal, cf 270º-A; ou subscrição de letra)

2. Classificação Doutrinal de Actos de Comércio

· Actos de Comércio Objectivos e Subjectivos: trata-se esta de uma distinção puramente formal, decorrente do artº 2º. Os objectivamente comerciais têm relevância jurídico-comercial, independentemente da qualidade do agente, mas apenas dependente do próprio conteúdo (assim, a compra para revenda), ao contrário dos segundos. A distinção é relevante para efeitos da interpretação do artº 13º/1 e do artº 1º CSocCom e ainda para determinação do alcance do artº 230º. Segundo uma posição antiga, os actos enumerados aqui seriam objectivamente comerciais, o que é inaceitável, dado que empresas se desdobram numa multiplicidade de actos: quais desses seriam de comércio? Vasco Lobo Xavier entende existir uma multiplicidade de actos comerciais; outros vêem a atribuição do carácter de comerciante ao empresário (actos subjectivamente comerciais). Em termos de regime, não há quaisquer diferenças...

· Actos de Comércio Absolutos e Relativos: A relevância jurídico-comercial dos primeiros deriva da sua natureza intrínseca; a dos segundos, da sua conexão a actos de comércio absolutos (ex.: fiança mercantil, mandato mercantil, penhor mercantil, etc)- são actos acessórios. A relevância da distinção residiria na determinação do conceito de comerciante, para o qual só contam os absolutos. O Dr. Engracia discorda, na medida em que comerciante pode praticar reiteradamente actos relativamente mercantis e escapar às obrigações comerciais.

· Actos de Comércio Formais e Materiais: A relevância jurídica dos primeiros decorre do mero preenchimento do formalismo, independentemente dos sujeitos ou das operações envolvidas (assim, a letra de câmbio); a dos segundos, da natureza intrinsecamente mercantil da operação ou do agente (assim, a compra para revenda. A distinção é relevante para a atribuição da qualidade de comerciante (13º/1): só é comerciante quem pratique reiteradamente actos materialmente comerciais. Também é relevante para efeitos do artº 10º. relativo a dívidas emergentes de actos de comércio, afastando a moratória, de acordo com a doutrina.

· Actos de Comércio Puros e Mistos: os puros são bilateralmente comerciais, sendo comerciais em relação a qualquer um dos sujeitos. Os mistos apenas revestem essa natureza relativamente a um deles. De acordo com os artº 463º e 464º, na venda a privado, temos acto de comércio misto. Que lei se deve aplicar aos actos mistos? Civil, comercial ou ambas? Segundo o sistema de Cisão, aplicam-se ambas, uma ao lado comercial, outra ao civil; segundo o sistema da Unidade aplica-se apenas um dos ramos, seja ele um ou o outro. De acordo com o artº 99º CCom, vigora um sistema da Unidade mitigada, sendo a regra a aplicação da lei comercial a ambas as partes, as disposições só aplicáveis às partes relativamente às quais acto seja comercial, como seja:

-as especificamente associadas ao estatuto do comerciante (18º, 34º)

-as que auto-limitam o seu âmbito de aplicação (100º, 472º, 473º)

· Actos de Comércio Causais e Abstractos: os causais estão vocacionados a realizar uma específica operação comercial (compra e venda mercantil); os abstractos são aptos a realizar uma pluralidade de operações comerciais (subscrição de letra)

 

3. Interpretação do Artº 2º do Código Comercial

3.1. A sua Primeira Parte: _Serão considerados actos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código..."

O artº 2º CCom é o preceito central no que se refere aos actos de comércio, dele dependendo, indirectamente, pois, a própria delimitação do âmbito do Direito Comercial. Trata-se de um artigo complexo.

O legislador recorreu aqui a uma enumeração implícita, devendo entender-se como especialmente regulados os seguintes actos:

· os exclusivamente regulados no Código Comercial (p. ex., a conta-corrente do artº 334)

· os simultaneamente regulados na lei civil (mandato mercantil, fiança, depósito, etc.)

· os regulados em legislação avulsa (associação em participação, DL 231/81; títulos de crédito, etc), de acordo com uma interpretação não literal. Surgem problemas quanto à classificação de uma lei avulsa como de natureza comercial. Via de regra é a própria lei que se auto-qualifica; quando tal não aconteça, defendem alguns Autores, perante a inadmissibilidade da analogia (por motivos de segurança jurídica), afirmam que devem ser encaradas como lei civil. Mas, para resolver a questão, deve achar-se o interesse subjacente a essa lei. Assim, por exemplo, o artº 115º RAU deve ser encarado como comercial- consagra trespasse de estabelecimento, tem subjacentes interesses de índole comercial (manutenção da unidade do estabelecimento e do prédio, ao permitir venda do estabelecimento sem perturbar o arrendamento.

Dúvidas surgem, ainda, quanto aos actos eliminados, que não estão regulados nas leis comercial e civil, problema que nos remete para a questão da analogia na lei comercial, no que se refere às lacunas de qualificação: é possível que actos que lei não qualifique como comercial, o venha a ser por via da analogia? Duas posições doutrinais se divisam:

· a posição dominante (Oliveira Ascenção, Fernando Olavo) nega essa possibilidade, baseando-se nos seguintes argumentos:

· lógico: a questão não se coloca, por o Direito Comercial ser Direito Privado Especial: não há lacunas, o Dto. Civil regula o que Direito Comercial omitir.

· literal: a letra do artº 2º refere os actos regulados no Código e nada mais.

· positivista: lei apenas refere os especialmente regulados... analogia seria tornar especialmente regulados no Código actos que não o são de todo.

· histórico: a fonte principal é o Código espanhol que previa actos de natureza análoga; a omissão dessa referência seria, em princípio, intencional.

· certeza jurídica: admitir a analogia implicaria que nunca se saberia, à partida, qual o regime que viria a ser aplicado; dificuldades também na qualificação dos comerciantes. Como aceitar analogia, se nem sequer existe um conceito unitário de acto do comércio? Onde basear a analogia?

· a posição minoritária (Barbosa de Magalhães, etc) admite, em certas circunstâncias, o recurso à analogia, contrariando aqueles argumentos:

· lógico: onde se traça o limite entre Direito Comercial e Dto. Civil?

· literal e positivista: são meros jogos semânticos. Se a letra fosse explícita, problema não se poria...

Pela positiva, afirmam que a questão tem que ser resolvida pelas vantagens das soluções. Reconhecendo os argumentos histórico e de certeza jurídica, recusam radicalismo da posição adversária e seus inconvenientes- o manancial de instrumentos jurídicos que seriam considerados civis, apenas pelo lapso do legislador que omitisse a auto-qualificação da lei. Mas tão-pouco enveredam pela aceitação cega. Admitem a analogia legis, mas afastam a analogia iuris, i.e., é possível qualificar determinado acto como comercial pela analogia com concreta norma especial, mas já não com conceito geral de acto de comércio ou princípios gerais de Direito Comercial.

Na prática, concretizam no artº 230: o elenco das empresas é restrito, mas expandiram-se as consagradas, nasceram outras. Se, nalguns casos, bastaria a interpretação extensiva (p. ex., as empresas de distribuição de água, de electricidade, TV por cabo, no §2), noutros é forçoso recorrer a aplicação analógica (as empresas prestadoras de serviços, como sejam as agências de viagens, as empresas de representação comercial, as turísticas, as funerárias, a serem comparadas com o mesmo §2, apesar de fornecerem bens imateriais; mas trata-se de actividade que envolve certo risco, relacionado com a fixação de preços e tempo de entrega de bens.

Uma referência à Teoria do Acessório, desenvolvida pelas doutrina e jurisprudência francesas, atribuindo natureza jurídico-comercial aos actos praticados pelos comerciantes, acessórios da sua actividade (acessoriedade subjectiva), bem como os praticados por não-comerciantes, acessórios a actos de comércio absolutos (acessoriedade objectiva).O que esta teoria vem dizer, no nosso direito, é que todos os actos acessórios seriam considerados comerciais, o que aliás foi aceite, quanto aos subjectivamente acessórios, na segunda parte do artº 2º. Não deve, no entanto, ser aceite a acessoriedade objectiva, já que admiti-la equivaleria a ignorar o procedimento do legislador: vê-se que certos actos são considerados especialmente comerciais, quando se destinam ao comércio; mas tal é feito de forma tipificada. Como tal, é inaceitável uma extensão jurisprudencial (analogia iuris por via indirecta)- a acessoriedade não pode constituir, por si, fundamento para a qualificação como mercantil!

3.2. A sua Segunda Parte: _...e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exlusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar."

Aqui se homenageia a qualidade do agente (acto de comércio subjectivo). O fundamento geral que preside a esta disposição é uma presunção da conexão ao comércio dos actos (sejam eles negócios jurídicos, actos jurídicos ou factos jurídicos) dos comerciantes- Presunção Genérica de Comercialidade, dado se entender ser o comércio uma actividade absorvente. A presunção em causa é meramente relativa, podendo ser contrariada em duas circunstâncias:

· natureza exclusivamente civil: segundo doutrina tradicional e maioritária (Pereira Coelho e Guilherme Moreira), tratam-se dos actos que têm regulação exclusiva no Código Civil. Esta interpretação manifesta-se inaceitável porque conduz a resultados absurdos, dada a existência de figuras consensualmente comerciais, que apenas se encontram em diplomas civis (como o trespasse, 115 RAU) e de figuras do Código Civil que podem ser entendidos como actos comerciais acessórios (como a doação, utilizada para fins promocionais; ou na sequência do artº 6º/2 CSocCom; ou ainda a própria figura da Gestão de Negócios)

Uma corrente minoritária, da qual se salienta Barbosa de Magalhães, interpreta em conformidade com a lei italiana que inspirou o artº (apesar de os trabalhos preparatórios indicarem que alteração do preceito foi propositada)- tratam-se, então, de actos essencialmente civis, que pela sua índole, nunca terão em abstracto qualquer conexão com a actividade mercantil (relações pessoais, familiares, sucessórias)

· o contrário resulte do próprio acto: segundo a doutrina de Veiga Beirão, não seria comercial o acto de que resultasse ser o contrário de uma acto comercial objectivo; mas compra e venda de bens para uso da empresa, não tendo objectivo de revenda não seria considerado comercial, o que é absurdo.

Pereira Coelho defende que se deve atender à natureza e causa do acto, atendendo às circunstâncias concomitantes, conhecidas do declaratário. Será assim comercial o acto de que não resulte que o acto não possui qualquer conexão efectiva com o comércio do seu autor.

Serão, pois, comerciais os actos que se encontrem simultaneamente na lei civil e comercial, aqueles que possuam uma analogia substancial com um destes ou que não possuam natureza intrinsecamente civil (sendo insusceptíveis de ter qualquer conexão com o exercício do comércio em geral e desde que o contrário não resulte deles mesmos, sendo estranhos ao comércio do respectivo autor).

4. Regime Especial dos Actos de Comércio

· Forma: assume aqui grande relevo o princípio da Consensualidade; simplificam-se as formas, como se constata da oposição entre 96º CCom e 369º CC, relativamente aos títulos exarados em língua estrangeira, ou aqueles que admitem correspondência eletrónica ou telegráfica. Em certos sectores, no entanto, verifica-se a oposta necessidade de impor determinado formalismo, seja consensualmente (contratos de adesão) ou imperativamente (regulamentação dos títulos de crédito e das Sociedades Comerciais).

· Obrigações Comerciais: vigora a regra da Solidariedade Passiva, cf. artº 100º. Este é o regime supletivo, pretendendo-se a tutela e o reforço do crédito. Assim também o artº 101º, que estabelece a solidariedade entre o fiador e o fiado, contrariando o artº 687º CC, que atribui moratória a favor do fiador. Assim, ainda, a solidariedade entre o sacador e o endossante de uma letra (15º LULL)

· Prescrição das Obrigações: O regime civil do artº 309º CC é afastado pelo 317º/b CC, que estabelece uma prescrição presuntiva ao fim de dois anos, para os créditos dos comerciantes originados em vendas feitas a particulares (é mera presunção, embora a prova em contrário apenas seja admitida em certas circunstâncias). O dito artº abrange também as vendas a outros comerciantes que intervieram no acto como particulares.

· Regime dos Juros: não vale aqui a liberdade do carácter oneroso do negócio, existindo antes uma exigência de onerosidade (102º). Distinguimos entre:

· Juros Legais, cujo regime vigora, salvo convenção em contrário: 102º/2 CCom remete o regime geral para o 559º CC. A taxa é fixada por portaria conjunta dos Ministérios das Finanças e Justiça. A última (1171/95 de 25 de Setembro) fixou-a em 10%. Para as empresas de créditos, existe um regime especial de juros moratórios de 15% (cf. 102º/3 e portaria 1167/95 de 23 de Setembro). Relativamente aos créditos comerciais titulados por letras, livranças e cheques, os artº 48º e 49º LULL e 45º e 46º LUCheques estabelecem a taxa uniforme de 6%, que data de 1984, por força da Convenção de Bruxelas; no entanto, este regime premiava devedores inadimplentes relativamente a devedores com créditos titulados de outra forma e penalizava os credores daqueles, pelo que DL 262/93, artº 4º estabelece um regime diferente: em caso de mora do devedor, credor pode exigir equivalente às taxas de juro legais (10 ou 15%). Esta disposição viria a ser considerada inconstitucional por violação do artº 8º CRP. Terá entretanto vingado a posição que defende ter ocorrido uma alteração essencial das circunstâncias. Hoje em dia, o problema perdeu actualidade, dada a descida generalizada das taxas de juro.

· juros convencionais: vigora a liberdade de fixação, sendo obrigatória a forma escrita (102º/1). Proíbem-se juros usurários (559º/a e 1146º CC, por força do 102º/2 CCom), não podendo ser fixados juros superiores em 3 ou 5% às taxas legais, cf. exista ou não garantia real.

Qualquer um destes tipos de juros podem ser compensatórios (mera compensação pela fruição do valor pecuniário avaliado) ou moratórios (indemnização pelo prejuízo causado ao credor pelo atraso da prestação.

O artº 560º CC proíbe genericamente o anatocismo, juros sobre juros ou capitalização dos mesmos. Apenas se admite capitalização posterior ao vencimento dos juros ou a notificação judicial nesse sentido. Não se aplicam as ditas restrições, se constituir prática usual ou normal no ramo em questão (560ºCC).

CAPÍTULO 3: O Comerciante

1. Noções Iniciais

Apesar do forte pendor objectivo do nosso CCom, o comerciante é figura paradigmática, dela dependendo a própria definição de actos comerciais. Para a definição de comerciante, o artº 13º recorre a uma enumeração expressa, incluindo duas categorias:

· pessoas singulares ou comerciantes em nome individual;

· sociedades comerciais.

A figura do comerciante não está, assim destituída de valor. Os comerciantes estão submetidos a um regime especial, relativamente à sua capacidade (7º), aos especiais direitos de que gozam (44º, etc), aos seus especiais deveres (18º), a dívidas emergentes da sua actividade (10ºss).

2. Condições de Aquisição da Qualidade de Comerciante por Pessoas Singulares

2.1. Capacidade Civil e Comercial

Existem dúvidas quanto ao alcance do requisito: trata-se de capacidade de gozo ou de exercício? Segundo Ferrer Correia, seria de gozo; segundo outros Autores, seria de exercício, na medida em que não se encontram, no Código, incapacidades de gozo específicas, pelo que se excluiriam menores, interditos e inabilitados.

Se um destes incapazes se tornar titular de um estabelecimento comercial, há duas soluções :

· a exploração não ocorre no nome e por conta do incapaz;

· sendo esta por conta e em nome deste, a ele não será atribuída a qualidade de comerciante.

Constata-se, no entanto, que qualquer uma destas soluções é inaceitável: a primeira, vigente em França, desacautela os interesses do incapaz, dado que a aquisição por sucessão forçaria necessariamente à alienação do estabelecimento; a segunda protege os interesses do incapaz mas desacautela o tráfico jurídico, ao propiciar estabelecimento comerciais detidos por pessoas não sujeitas às obrigações comerciais.

À face da nossa lei, um incapaz deve explorar o estabelecimento e adquirir a qualidade de comerciante por intermédio de representante. A questão da capacidade reduz-se, pois, a muito pouco, não se especializando grande coisa... A questão só se levantará se incapaz explorar o estabelecimento directamente ou por intermédio de terceiro, sem observância dos requisitos da representação. A prática de actos anuláveis nunca poderá fundamentar a atribuição da qualidade de comerciante...

A capacidade comercial consta do artº7º, valendo o princípio da equiparação à capacidade civil, com as excepções das proibições implícitas no artº 14º/1 CCom e expressas no artº 148º CRFal.

2.2. Profissionalidade da Prática de Actos de Comércio

· Elemento material: pessoa pratica actos de forma regular, em massa; a cadência permite concluir pela habitualidade;

· Elemento intencional: pressupõe que a pessoa faça da actividade a sua forma de subsistência, embora não necessariamente a única ou a principal); não pode ser meramente dependente da profissão civil (o dentista que compra próteses...);

· Elemento jurídico: pressupõe que o exercício profissional seja levado a cabo em nome próprio (e não por intermédio de representantes); os assalariados e gerentes não são comerciantes; não se exige prática por conta própria, podendo os comissários (mandato sem representação-266º) ser comerciantes.

2.3. Natureza dos Próprios Actos

Segundo Ferrer Correia et alii, só valem os actos objectivos, absolutos e materiais. Os conexos e os formais (como subscrição de letras) não originariam a dita atribuição.

2.4. Requisitos Negativos que derivam de Restrições ao Exercício do Comércio Previstas na Lei

· Impedimentos Legais, motivados pelas particulares funções exercidas por alguém que se verificam ser incompatíveis com o comércio. Ex.: magistrados judiciais, administradores de empresas do sector público, sócios das sociedades comerciais em nome colectivo ou comandita em actividade concorrente (180º e 464ºCSocCom). O administrador de uma Sociedade não pode contratar com a mesma (397º/2/3CSocCom; 608/a, 610 CMerVal).

Havendo violação do artº 14º, mas estando preenchido os requisitos positivos, a doutrina tradicional considera que se estará perante um comerciante de facto, com fundamento no artº 14º; há lugar a responsabilidade extracontratual. Aceita-se a posição com reticências...

· Indisponibilidades Legais, como ocorre com os comerciantes declarados falidos (artº 147 e 148º CRFal), relativamente à massa falida, sob pena de ineficácia relativamente a esta.

2.5. Concretizações da Doutrina Exposta

· Gerentes de Comércio (248ºss): profissionais mercantis, exercem o comércio por conta de outrém, em relação de mandato, sem que o façam em nome próprio. Aplica-se-lhes a sanção do artº 253º/1 CC, podendo mandante chamar a si os negócios e pedir indemnização.

· Comissários (266º CCom), mandatários comerciais sem poderes de representação. São comerciantes em nome próprio, embora por conta alheia.

· Correctores de Bolsa (351º CCom), intermediários financeiros, geralmente agindo por comissão; praticam actos de comércio.

· Agentes Comerciais e Mediadores, que, em nome próprio, comercializam os produtos de outrém, sob o contrato de Agência (DL 178/86); promove, por conta de outrém (principalmente) a celebração de contratos numa zona geográfica para uma dada clientela, mediante certa retribuição; se tiver poderes de representação, não é comerciante; se não, é-o, se agir no âmbito de uma empresa autónoma que tenha por objectos a representação de negócios.

· Mediadores, que intervêm na fase da negociação, com vista à celebração de negócios entre duas entidades, mediante uma certa retribuição, o que fazem em nome próprio (230º/3 CCom).

· Membros dos Orgãos da Administração das Sociedades Comerciais: praticam actos de comércio em nome próprio e em representação da sociedade. Não são comerciantes

3. Condições de Aquisição da Qualidade de Comerciante por Pessoas Colectivas

As Sociedades Comerciais são comerciantes natos, pelo que a sua qualidade de comerciantes depende apenas dos requisitos relativos à formação das próprias sociedades. Elas são comerciais quando têm objectivo e forma específica. Mais importantes são as dúvidas relativas à sua extensão a outras pessoas colectivas que exerçam actividades económicas, sem serem actividades comerciais, que, em princípio não deverá ocorrer. Alguns Autores, no entanto, dizem que sim, porque o artº 13º pode ser interpretado à larga para abranger também as meras pessoas colectivas (contrapõe Ferrer Correia, que a expressão pessoa, sem mais, refere sempre a pessoa singular); recorrem também aos artº 14º e 17º, que estabelecem proibições de exercício a certas pessoas colectivas não comerciais (públicas, privadas e eclesiásticas), que seriam ininteligíveis se a intenção fosse excluir aquela possibilidade. Qualquer um destes argumentos é rebatível:

· a leitura feita do 13º/1 é contrariada por argumento histórico, dado que o Código italiano que inspira o CCom, apenas abrange pessoas singulares;

· a proibição do artº 14º/1 pretendeu fixar a situação jurídica das pessoas colectivas que hajam praticado comércio que lhes estava vedado; proibe-se atribuição da qualidade de comerciante a pessoas colectivas de fim ideal, configurando a sua prática de actos comerciais como ilícita (até porque viola o princípio da Especialidade do Fim, cf. artº 160º CC). As sanções podem ir da transforçmação em sociedade irregular até à própria extinção (182º/2/b e 192º/2/b);

· o artº 17º fala de pessoas colectivas de direito público e eclesiástico, sem intenção implícita de que possam ser comerciantes, antes estabelecendo que quem entre em relações com elas será protegido pela lei comercial. (aplica-se, por analogia a pessoas colectivas de fins altruísticos);

Esta atribuição é vedada também porque estas pessoas colectivas nunca poderiam dar cumprimento a certas obrigações, como a do registo comercial, por não estarem sujeitas a matrícula.

Os artº 14º e 17º proíbem certos exercícios, sem que apresentem qualquer critério coerente. Os sujeitos englobados vão das pessoas de direito público, as privads com fim ideal altruístico ou egoístico, passando pelas eclesiásticas. Não incluem as pessoas colectivas de fim económico não-lucrativo (associações de socorros mútuos, caixas de crédito agrícola, cooperativas). A intenção é regular a situação destas pessoas colectivas que hajam comercialmente. As pessoas de Dto. Público e Eclesiástico e de fim ideal altuístico podem praticar validamente actos de comércio, sem, no entanto, poderem adquirir a qualidade de comerciantes (excepto se forem fora das suas atribuições). A mesma doutrina se aplica às pessoas colectivas de fim ideal e egoísitico. Nestes casos, deparamo-nos com duas soluções:

· são encarados como meros actos esporádicos

· constituem exercício profissional (violando princípio da especialidade do fim, abrindo caminho à extinção. Entretanto, equivale a sociedade irregular, dado não ter observado os termos exigidos para o seu processo constitutivo- não tendo personalidade jurídica, não são comerciantes.

Sempre se negou a qualidade de comerciante às Sociedades Civis em Forma Comercial, que, tendo em conta o seu objecto civil (atresanato, agricultura), adoptaram forma comercial. O artº 3º CRCom veio, no entanto, sujeitá-las a registo comercial, obrigação das sociedades comerciais e instituto privativo dos comerciantes, alegaram alguns... o que é falso, conforme o elenco apresentado pelo artº 3º ss CRCom. De qualquer forma, é o próprio Preâmbulo do CSocCom que as considera como não comerciantes; apesar de propostas, inspiradas no Dto. Francês, em sentido contrário, que não vingaram.

As empresas públicas são empresas como quaisquer outras, sendo exploradas por entes públicos, não se confundindo coma as sociedades de capitais públicos ou de economia mista (em que um dos accionistas é o Estado), que são sempre comerciantes, independentemente da proveniência dos capitais; as empresas públicas gozam de estatuto próprio (DL 260/76). Entendem alguns que devem ser consideradas comerciantes se desenvolvem actividades comercial, com fundamento na sua sujeição ao registo comercial (artº 47º do dito DL)- o que, como já vimos, não colhe, à luz do artº 5º CRCom. Dizem outros que a lei não as considerou assim, parecendo mesmo ser a letra contrária, ao estabelecer obrigações especiais dos comerciantes (o que seria redundante, se se devesse vê-las como comerciantes).

Os Agrupamentos Complementares de Empresas, associações de empresas, dotadas de personalidad jurídia, com o objectivo principal de melhorar a produtividade de cada empresa inteegrante, só acessoriamente admitem o fim lucrativo próprio (Lei 4/73 e DL 430/73). Para saber da sua comercialidade, devemos determinar qual o alcance da sua actividade económica:

· ou desenvolve actividade não-lucrativa a título principal ou exclusivo, conforme o seu desenho institucional;

· ou desenvolve actividade lucrativa a título principal ou acessório, sem a devida autorização estatutária, sendo entó sancionada pelo Legislador, que a equipara a sociedade em nome colectivo, para efeitos jurídicos (cf. artº 15º/1 do DL 430/73), devendo então ser considerados comerciantes, valendo o artº 13º/2 CCom.

4. Requisitos Comuns Necessários à Aquisição da Qualidade de Comerciante

4.1. Registo Comercial

São quatro os sistemas possíveis relativos à inscrição do comerciante no Registo Comercial ou à sua matrícula:

· Condição necessária e suficiente para a aquisição daquela qualidade

· Condição necessária mas não suficiente

· Condição suficiente mas não necessária

· Não constitui condição (criando mera presunção ou constituindo mera formalidade)

Entre nós foi adoptado, quanto às Sociedades Comerciais, o registo como condição necessária e suficiente (cf. 5º CSocCom). Já para os comerciantes em nome individual, o registo cria mera presunção elídivel por contraprova (11º CRCom); as sanções para a sua falta são apenas a aplicação de coimas ou a imposição de certas desvantagens.

O condicionalismo jurídico-administrativo do acesso a ao exercício do comércio por pessoas colectivas consta do DL 144/83, relativo ao Registo Nacional de Pessoas Colectivas, com competências para identificar estas e verificar admissibilidade das suas firmas e denominações, sendo o instituto responsável pelos certificados, sem os quais não é possível a matrícula no registo ou celebração de negócio por escritura pública (17º do DL 42/89). Veja-se ainda a Lei 46/77, que determina a existência de áreas absolutamente vedadas às empresas privadas (saneamento, armamento), sujeitas a autorização (banca) ou a concessão (recursos naturais). Veja-se, enfim, o DL 519-I/79, que, proclamando a liberdade de acesso à actividade industrial, estabelece muitas restrições.

4.2. Condições de Aquisição da Qualidade de Comerciante (artº 18º)

· Adopção de Firma (Dl 42/89)

· Escrituração mercantil, registo de todos os resultados de cada operação; protegendo também o próprio comerciante, dirige-se primordialmente a tutelar interesses dos credores; a contabilidade é apenas uma parte meramente técnica, dirigida à análise das operações comerciais dando visão númerica; além dela o conceito abrange a correspondência, os contratos, a documentação do deve-haver, as facturas, etc. Há livros obrigatórios:

· Livro de Inventário e Balanços, que arrola o activo e o passivo do comerciante (31º CCom) e que deve ser legalizado;

· o Diário (34º), registo cronológico das operações que possam afectar o seu estado patrimonial; a lei prevê possibilidade de lançamentos quinzenais, devendo também ele ser legalizado (32º);

· Razão, cujo modo de registo é diferente do Diário, não cronologicamente, mas por créditos e débitos (35º);

· Copiador (36º), em que se lança toda a correspondência recebida e enviada, tendendo a ser substituída por base informática.

Para as Sociedades Comerciais, são ainda obrigatórios o Livro de Actas (63º/4 CSocCom) e, para as Sociedades por Acções e por Comandita por Acções, o Livro de Registo de Acções (305º CSocCom).

Estes livros devem ser mantidos por um mínimo de dez anos após lançamento. Eles constituem meio de prova (34º), particularmente entre comerciantes (350º- gozam da força geral para os não-comerciantes); têm carácter secreto, excepto 42º e 43º; nas sociedades, os sócios gozam de direito à informação (CSocCom 181º, 214º, 215º, 288ºss); eles têm ainda a possibilidade de promover inquérito judicial, quando não lhe tenham sido prestadas informações (216º e 292º CSocCom). A própria obrigação de depósito no Registo é excepção a secretismo.

As sanções por incumprimento consistem, civilmente, na impossibilidade de utilização da força probatória especial; de prevalência das providências que a lei prevê em caso de insolvência. A nível penal, a falência será presumida culposa (326º72 CP), ficando o comerciante sujeito a multas.

· Obrigação de dar Balanço e Prestar Contas: o primeiro é a síntese da circulação patrimonial de um comerciante através da indicação sumária dos elementos do activo, passivo e situação líquida, com indicação pecuniária. Exige-se sempre um balanço anual referido ao último dia do ano civil, elaborado dentro do primeiro trimestre do ano seguinte; poderá haver lugar a balancetes, sempre que ocorram circunstâncias particulares (fusão, cisão, contrato de subordinação). Vide Plano Oficial de Contabilidade (DL 410/89).

A prestação de contas (63º) consiste na obrigação de prestação de contas no final de cada operação, no final de cada ano para operações duradouras, ou no encerramento, para as contas-correntes. Dirige-se à verificação anual da situação económica da sociedade pelos sócios.

· Registo Comercial, regulado no DL 406/83, tem a finalidade de dar publicidade à situação jurídica dos comerciantes, favorecendo a segurança e certeza do tráfico comercial. O Registo já não é, hoje, um instituto privativo dos comerciantes, abrangendo outras entidades(sociedades civis em forma comercial, EIRL, cooperativas, empresas públicas, etc.). O seu âmbito material abrange a matrícula dos factos legalmente necessários (3º CRCom), praticamente todas as grandes decisões. O Conservador deve promover oficiosamente as publicações legais sem necessidade de requerimento. A iniciativa cabe, no entanto, aos particulares, que se devem dirigir às conservatórias de Lisboa, Porto, Coimbra e Funchal. O registo pode ter forma definitiva ou provisória. Ele tem eficácia declarativa, sendo condição de eficácia dos factos contra terceiros; criam presunção iuris tantum do facto registado; sanções contravencionais (17º CRCom). Para as Sociedades Comerciais é condição de constituição e modificação, com eficácia constitutiva, por tanto.

5. Regime de Dívidas de Comerciantes Casados

Se o comerciante for casado, goza de um regime especial relativo às dívidas e à responsabilidade dos bens do casal.

São dívidas comuns as contraídas pelo conjuge comerciante, responsabilizando ambos. São dívidas próprias, aquelas que apenas responsabilizam o conjuge comerciante. Segundo o artº 1691/1/d e 1695º CC, são comuns as dívidas, preenchidos que estejam os seguintes requisitos:

· Vigora entre os conjuges o regime de comunhão geral ou de adquiridos;

· Adquiridas no exercício do comércio;

· Adquiridas em proveito (económico, moral, intelectual) comum, apreciado em função do fim da operação e do resultado da mesma; a separação de facto poderá, em princípio, afastar o proveito comum do casal, mas não necessariamente; alegam alguns Autores, que existiria sempre um incremento do respectivo ditreito de meação, para o conjuge não-comerciante, mas tratr-se-ia de um proveito longínquo.

A finalidade principal desta norma é tutelar os interesses do credor. Aparentemente,não teria grandes vantagens, já que a alínea c. do mesmo artigo já considerava comuns as dívidas em proveito comum. A alínea d. vem, no entanto, inverter o ónus da prova em favor do conjuge comeciante, que agora só tem que provar a comercialidade da dívida. Cabe ao conjuge não-comerciante provar que não houve proveito comum.

O pressuposto _no exercício do comércio" não visa abranger os actos de comércio isolados ou, tão pouco os que não sejam atinentes ao exercício comercial em si. Releva aqui o artº 15º, estabelendo presunção de comercialidade das dívidas do conjuge comerciante. Isto é particularmente importante quanto aos actos formalmente comerciais, como as dívidas cambiais.

Ex.: Se Adalberto, casado com Brunilda e comerciante de móveis, compra mesa a Clóvis, por letra, Clóvis vai beneficiar da presunção de comercialidade da dívida. A subscrição da letra é acto formalmente comercial, sendo desnecessária a prova de que a compra se destinava a revenda. Caberá a Brunilda provar que a compra se destinou a uso doméstico. É certo que, para ilidir a presunção do artº 15º poderá ter de alegar factos que provam que dívida foi em proveito comum, ficando responsabilizada ao abrigo da alínea c.

São dívidas próprias, da exclusiva responsabilidade do conjuge comerciante, com regime de responsabilidade dos bens do artº 1696º, as dívidas do artº 1692º, bem como aquelas que seriam comuns mas em que existiu prova que contrariasse a presunção do artº 15º ou outro pressuposto da alínea d.

Até à modificação introduzida pelo DL 329-A/95, em vigor desde 1 de Janeiro de 1997, dizia-se que só era possível o pedio de meação depois da dissolução (existia uma moratória), pretendendo-se proteger oas bens comuns; a lei previa algumas excepções, entre as quias a do artº 10º CCom, quee afastava a moratória para as dívidas comerciais de um dos conjuges. O Assento 4/78 introduzira uma interpretação mais restritiva, exigindo a sibstancialidade comercial da dívida para o afastamento da moratória e acrescentando que o ónus pertence ao credor, no sentido de provar essa substancialidade ; também asssim no plano das relações mediatas.

EX.: Se Afonso, não-comerciante, celebra com Baltazar um CCV de automóvel, subscrevendo letra a favor deste, Baltazar não poderia recorrer ao artº 10º (relações imediatas). Se Baltazar endossa a letra a Carolo para apgamento de transacção, estamos no âmbito das relações mediatas. Também aqui existe obrigação de substancialidade de comércio. A dívida entre Afonso e Baltazar teria de ser provada comercial por Carolo para ser possível invocar artº 10º.

CAPÍTULO 4: O Estabelecimento Comercial

1. Aspectos Gerais

Certos bens constituem elementos esenciais da actividades comercial. De entre eles, destaca-se o estabelecimento, conjunto de bens corpóreos ou incorpóreos, situações fácticas ou relações jurídicas, através das quais o comerciante realiza a actividade comercial. Este distingue-se da empresa, da qual o estabelecimento é uma dimensão possível.

A empresa, embora seja realidade economicamente estável, é de difícil delimitação emtermos jurídicos. Subjectivamente, pode ser encarado como novo ente jurídico; objectivamente, é apenas um objecto de direitos, uma organização de bens de que o comerciante é titular.

Os elementos componentes de um estabelecimento comercial (relevantes para delimitar o âmbito mínimo de entrega, sem o qual não se pode afirmar a transmissão do estabelecimento), são:

· Bens, sejam de natureza corpórea (bens imóveis ou móveis, qualquer que seja a sua utilização) ou incorpóreos (direitos, particularmente de arrendamento, com especial relevância estratégica na continuidade da exploração, cf. 110º a 116º RAU). A especialidade do regime de arrendamento manifesta-se na possibilidade de subsistência do contrato para além da morte do arrendatário, na obrigação de indemnização pelo senhorio e compensação pecuniária relativa à valorização do prédio arrendado, nos casos contados de denúncia do artº 113º/1 e 67º e, finalmente, a dispensa de consentimento para cedência da posição de arrendatário(11º e 115º RAU)

· Direitos de Crédito, bem como os Direitos de Propriedade Industrial afectos à actividade.

· Clientela, conjunto de relações jurídicas e fácticas que estabelecimento tem com as pessoas com que estabelece relações. Terá que ser clientela comercial, inividualizada (o que não ocorrerá se estabelecimento estiver integrado em conjunto empresarial mais vasto) e actual (não meramente potencial). Alguns negam autonomia, entendendo-a como mera expectativa, mas Engrácia encontra indicações no sentido contrário: há direitos convencionais de clientela (contratos de fornecimento ou exclusividade, etc.); em caso de trespasse, considera-se, unanimemente, implícita uma claúsula de não-concorrência. Acrescem a referências expressas do artº 33º do regime de contrato de Agência, que confere expressamente ao agente um direito à indemnização pela clientela.

· Obrigações, decorrentes das relações negociais do estabelecimento. Quer os débitos, quer os créditos, quer os contratos fazem parte do estabelecimeto, no sentido em que, quando haja transmissão, as partes podeerão convencionar a sua transmissão (que nunca ocorrerá automaticamente!). Estes créditos e obrigações são, antes de mais, titulados pelo próprio titular, só se transmitindo as dívidas se tal for consentido pelos credores (regra geral), com a excepção dos contratos de arrendamento e de trabalho, em que há cessão automática ex vi lege)

· As pessoas e os serviços

· Aviamento, ou aptidão lucrativa, dado que o valor do estabelecimento é superior ao valor da soma dos bens e pessoas, dada a particular organização criada pelo titular, que constitui mais-valia; não se confunde com certas relações económicas, meros índices de uma existência, como sejam a clientela, as relações comerciasi com fornecedores ou bancos ou a quota de mercado.

 

2. Natureza Jurídica

1- Teoria do Sujeito de Direitos: tratar-se-ia de verdadeiro sujeito de direitos, centro autónomo de direitos e obrigações, nova pessoa jurídica, o que é inaceitável, já que o estabelecimeto não tem um património autónomo que responda sozinho pelas suas dívidas, nem autonomia organizativa, que pertence totalmente ao titular.

2- Teoria do Património Autónomo: a lei permite a existência, na titularidade do mesmo sujeito, de certas massas patrimoniais autónomas, sem personalidade jurídica própria, mas com individualidade jurídica passiva, que só responderiam e apenas elas pelas dívidas desse mesmo património (massa falida, herança indivisa, património de pessoa colectiva extinta). De acordo com o modelo adoptado em Itália, em caso de trespasse do estabelecimento, os débitos contraídos em interesse deste transmitem-se automaticamente, ficando transmitente e transmissário responsáveis. Esta solução não se adapta aos artº 605º CC (unidade do património) e 821º CPC. As normas excepcionais não incluem o estabelecimento e não é possível estabelecer analogia. Os bens do estabelecimento respodem por outras dívidas do comerciante. Tão-pouco a separação patrimonial se impõe ao titular, o que deveria ocorrer.

Em apenas um caso a lei regula o estabelecimento como património autónomo: EIRL; a contrario, os outros não o são...

3- Teoria da Universalidade: complexo de coisas jurídicas pertencentes ao mesmo sujeito e dirigidas ao mesmo fim. Para uma concepção atomista, contrária a esta teoria, o todo é igual à soma das partes, existindo um direito real sobre cada elemento; esta teoria vê um direito sobre o todo organizado.

4- Teoria do Bem Imaterial (Orlando de Carvalho): parte do estabelecimento enquanto infraestrutura organizacional, apta a gerar lucros. O valor é determinado em função do aviamento e não com base na massa patrimonial. Os bens seriam vistos como coisas acessórias.

As duas últimas são as que mais correctas se afiguram; em ambas se sublinha a unidade económica e jurídico-objectiva do estabelecimento, vendo o total como valendo mais do que a soma das partes. O Direito tutela esta realidade como objecto de direitos. Esta visão transparece de 3 disposições:

· Trespasse: consta do artº 115º RAU. Consiste na transferência definitiva da titularidade de um estabelecimento comercial. Usualmente CCV, pode basear-se em doação, troca, dação em cumprimento, objecto de obrigação para entrada como sócio. Excluem-se transferências temporárias (cessão de exploração) e casos de transmissão mortis causa. É indiferente o carácter oneroso ou gratuito. O trespasse está sujeito a escritura pública, sob pena de nulidade (115º/3). O trespasse consiste em transferência unitária e global do estabelecimento e não de cada elemento que o compõe. As regras gerais de arrendamento que exigem o consentimento do senhorio para a cessão da posição de arrendatário são excepcionadas, podendo a posição ser livremente cedida. O trespasse exige transmissão como um todo (115º/2). O artº 37º LCT determina que a transmissão da empresa acarreta a cessão da posição de entidade patronal. Consagra-se em algumas legislações e na doutrina que o trespassante se obrigue a não exercer actividade comercial análoga à do estabelecimento transmitido, para não lesar a clientela do estabelecimento transmitido, cf. 939º CC, sob pena de indemnização por responsabilidade contratual e aplicação de sanção pecuniária compulsória.

São frequentes as situações de falso trespasse, para evitar exigências legais. Todos os bens que façam parte do estabelecimento (ou melhor, que façam parte do núcleo essencial mínimo, que variará com o estabelecimento em causa e a posição relativa no mercado) devem ser transmitidos. Este falso trespasse ocorre também quando se passe a exercer outro ramo de comércio (ou melhor, quando hja conluío entre trespassário e trespassante nesse sentido).

O passivo, no entanto, nõ se transmite automaticamente, antes se exigindo o consentimento dos respectivos credores.

· Cessão ou Locação do Estabelecimento Comercial: artº 111º RAU; o titular transmite a outrém, a título temporário e oneroso, a fruição da exploração. Valem os mesmos fundamentos que resultam do exposot quanto ao trespasse. A lei confirma a inexistência de um novo arrendamento (caso contrário, teríamos uma sublocação, para a qual se exige consentimento do senhorio. Não se aplicam também as regras do artº 68º/2 RAU, pelas quais o senhorio não pode denunciar o contrato, não podendo o cessionário invocá-las, devendo entregar no fim do prazo.

Constitui cessão a transmissão genericamente voltada para o exercício de comércio. As regras de denúncia são mais favoráveis ao transmitente na cessão. Opinam alguns Autores que a diferenciação se fará pela colocação à disposição do transmisário do gozo do imóvel: haverá cessão se lhe for dado o gozo das máquinas.

· Regras relativas à Concorrência Desleal: o rpincípio geral é o da livre-concorrência, mas limites exigem-se, sob pena de se auto-destruir o sistema. A deslealdade concorrencial sujeita o agente a sanções penais e civis. Do artº 260 do CPI conclui-se que os actos contrários aos usos e normas honestas do tráfico comercial são consideradas genericamente desleais. O interesse protegido por esta regras é o da preservação da capacidade comercial de todo o estabelecimento comercial.

A protecção do estabelecimento é feita num plano que foca cada elemento constituinte e noutro que foca a globalidade do estabelecimento.

Pires de Lima e Antunes Varela recusam a possibilidade de estabelecimento ser objecto de Direito Real, por não ser bem corpóreo. Diferente posição adopta a maioria da doutrina, admitindo também a posse do estabelecimento, as acções de reivindicação e possessórias (caso contrário, requerente teria de provar a propriedade/ posse sobre cada um dos elementos). Engrácia concorda, referindo que a própria lei admite direitos reais sobre coisas incorpóreas.

A posição do usufrutuário vem também definido pela natureza unitária do estabelecimento (1439º), devendo o usufrutuário garantir a continuidade da actividade e exploração, fazendo tudo ao seu alcance para garantir a manutenção e abstendo-se de atitudes que a possam perigar.

O que está verdadeiramente em causa não é um aglomerado de bens, mas a disponibilidade destes, dotados de certa potencialidade lucrativa. Só assim poderão ser exercidos deveres de prestação negativa (obrigaçõ de não-concorrência).

3. Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada

A regra geral estabelecida pelo artº 801º CPC é a de que, pelas dívidas, respondem todosd os bens, sendo, pois, que cada comerciante apenas possui um património. Mas foi consagrado um instituto que trata o estabelecimento como um património autónomo (DL 248/86). Este é dotado de autonomia patrimonial activa e passiva, em vista dos seus fins económicos específicos. Até há pouco tempo, só as Sociedades podiam limitar a responsabilidade dos seus sócios. Os comerciantes em nome individual corriam riscos sobre a globalidade do seu património pessoal, dado o carácter aleatório da sua actividade e o regime a que ela está sujeita. Um subterfúgio fraudulento fora a criação de sociedades unipessoais, por recurso a testas-de-ferro. Era necessário criar figura que limitasse o risco do comerciante, sem que, para isso, se afectasse a posição dos credores (que teriam a garantia dos bens do estabelecimento). Dois modelos se divisam:

· carácter jurídico-societário (alemão): possibilidade de criação de sociedades unipessoais

· carácter jurídico-privatístico: renuncia-se à criação da pessoa moral, autonomizando-se apenas uma determinada massa de bens, voltada a determinada actividade mercantil.

O nosso legislador escolheu erradamente o segundo, porque a doutrina só vê sociedade como contrato pluripessoal. Os artº 10º e 11º estabelecem a separação de patrimónios, com as excepções dos artº 7º, 22º, 27º/2, etc.), que são de tal forma amplas que, na prática, é difícil de saber se se vai poder contar com a separação... o que talvez explique que só existam sete EIRL no país...

Só podem ser sujeitos as pessoas físicas, só podndo cada uma ser titular de um estabelecimento, sob pena da nulidade da transmissão (limitação incompreensível). O titular não tem que ser comerciante, embora adquira depois essa categoria.

Artº 2º refere mençãodo negócio unilateral de constituição. Os artº 5º e 6º impõem regime ad probationem; o capital mínimo é de 500 c. O administrador é necessariamente o titular,podendo a administração ser gratuita ou onerosa, sendo que, neste caso, o salário não pode ser superior a três vezes o salário mínimo.

Faltou a coordenação com o CSocCom. Assenta num pretenso paradigma de multipessoalidade do contrato de sociedade, incorrecto... uma sociedade comercial é apenas uma técnica jurídica de organização, tanto assim que o artº 270-A CSocCom admite sociedades unipessoais; 488º admite sociedades por acções constituídas ab initio por um único sócio.

CAPÍTULO 5: Sinais Distintivos do Comércio

1. Parte Geral

Servem estes para identificar determinados sujeitos ou objectos (comerciante, estabelecimento, produtos) no mercado. São protegidos por direito absoluto. Salvo a firma, são de uso facultativo, sendo todos de uso acessório, embora possam subsistir para além do estabelecimento.

2. A Firma

Identifica a empresa ou o estabelecimento (concepção objectiva). Pode ser livremente criada e transmitida. A firma do comerciante deve ser o mesmo que o seu nome civil. Ou identifica o comerciante na sua vida comercial (concepção subjectiva), pelo que não pode ser livremente composto, mas deve basear-se no nome civil.

O DL 42/89 e o CSocCom adoptam concepção claramente subjectiva. É e uso obrigatório, seja em nome colectivo ou individual (18º CCom, 9º/1/c CSocCom e 9º DL 42/89). A sua omissão acarreta as consequências do artº 17º do dito DL; a constituição de Sociedades Comerciais está dependente da admissibilidade da firma.

A firma tem carácter nominativo, devendo sempre ser formada por expressão verbal, de acordo com o DL e CSocCom:

· língua portuguesa, excepcionalmente com palavras estrangeiras;

· respeitando bons costumes;

· não usando vocábulos de uso genérico;

· não usando topónimos.

A firma pode ser composta por uma de três formas:

· firma-nome: nome de uma ou mais pessoas

· firma-denominação: alude ao tipo de actividade

· firma-mista

2.1. Firma Originária

· Em nome individual: (artº 9º); deve basear-se no nome civil ou alcunha (Manuel Fernandes, Paraíso da Moda), estando vedado a composição por meras siglas ou expressões de fantasia, o que se explica pelos termos da responsabilidade do comerciante perante credores, que devem poder saber com quem estão a lidar. No caso do EIRL (11º), a firma será também o nome do titular, com aditamento facultativo alusivo à alcunha ou actividade e com referência obrigatória à sigla _E.I.R.L."

· Sociedades Comerciais em Nome Colectivo: a firma será constituído pelo nome dos sócios (177º CSocCom) ou pela firma de sociedade-sócia. Não é necessário que constem os nomes de todos os sócio, basta um, mas sempre com o aditamento de algo que indique os outros (Cia, Filhos, etc.). Se incluir nome de terceiro não-sócio, o que lei admite, este passará a estar exposto à responsabilidade ilimitada dos sócios (177º/2 e 175º CSocCom). É duvidosa a admissibilidade de firmas mistas, por analogia com o artº 9º/1...

· Sociedades Comerciais em Comandita: A regra é a mesma quanto aos nomes, devendo incluir o nome de pelo menos um sócio comanditado e a menção _em comandita" e, se tal for o caso, _por acções". As consequências da inclusão de nome de sócio comanditário ou de terceiro não sócio são as mesmas daquelas outras sociedades.

· Sociedades por Quotas: pode ser firma-nome, alusão exclusiva ao objecto social ou firma-mista. Aditamento obrigatório _limitada" ou _L.da". Pode ter expressões de fantasia como aditamento de alusão ao tipo de actividade económica desenvolvida. Sendo de denominação ou mista, a alusão deve ser feita em referência ao objecto estatutário. Caso o objecto venha a ser alterado, esta alteração só pode ser outorgada se aprovada a alteração da firma (200º/3 CCom, em articulação com o 275º CSocCom.)

· Sociedades Anónimas: alusão obrigatória _S.A.". Pode ter alusões de fantasia referidas ao seu objecto; pode conter nomes dos sócios.

O Registo tem carácter constitutivo do direito absoluto (artº 6º). O mero certificado apenas estabelece uma presunção relativa.

2.2. Firma Adquirida

Dada a concepção subjectiva adoptada, a firma não deveria ser transmissível. Mas, por motivos de ordem prática, é-o frequentemente, por a firma aparecer fortemente associada ao próprio estabelecimento. A intransmissibilidade amputaria a transmisão do estabelecimento. Daí que o artº 15º permita transmissão, se cumpridos os requisitos:

· transmissão do estabelecimento comercial

· acordo expresso no sentido da transmissão da firma, sendo necessário determinar se se trata de sucessão entre vivos ou mortis causa. No primeiro caso, a transmissão de firma individual só ocorre se autorizado por escrito; se sociedade, exige-se autorização dos sócios cujo nome figure na firma. No segundo caso, a firma do comerciante só poderá ser transmitida com o consentimento de todos os herdeiros.

A firma adquirida deve aludir à transmissão. Se adquirente for individual, deve aditar _sucessor de X" ou _herdeiro de X". Se for sociedade, deve aditar _sucessores de X", eventualmente com a menção de qual o tipo de sociedade me causa.

2.3. Regime Legal

Este é informado por três princípios fundamentais:

· Princípio da Verdade: a firma deverá corresponder à situação real a que respeita, não podendo conter elementos susceptíveis de provocar confusão, quer quanto à identidade do empresário, quer quanto à dos sócios, quer ainda quanto à natureza da sociedade e à índole ou âmbito do próprio estabelecimento (artº 1º DL e 10º/3 CSocCom)

· Princípio da Novidade (confusão com outra já existente não seja possível, ainda que contenha elementos comuns, aferindo-se a susceptibilidade de confusão com base no Homem Médio, recorrendo-se aos elementos do artº 2º/2) e Exclusivismo (2º, 8º e 9º); a Novidade deve ser também considerada relativamente a outras marcas distintivas. Se nomes iguais, a alusão a outros elementos pode bastar para diferenciar; deve ter-se em conta o âmbito territorial

· Princípio da Unidade: artº 9º/1 DL e 9º/1/a CSocCom; cada entidade só pode ser titular de uma firma, por motivos de segurança do tráfico, protegendo-se credores sociais. Excepcionam-se os casos em que titular possua EIRL e outro estabelecimento, tendo então que adoptar duas firmas distintas (11º DL)

 

 

2.4 Natureza Jurídica

Seja Direito de Personalidade ou ao Nome fortemente tutelado, ou seja um Direito Real sobre um bem imaterial, será sempre um direito absoluto.

2.5. Meios de Defesa do Direito à Firma

Artº 16º DL proíbe uso ilegítimo da firma, que pode ser judicial ou extrajudicialmente contrariado, total ou parcialmente. Dispensa-se ocorrência de dano. Constitui ilícito criminal (260º CPI)

As garantias valem para firmas constituídas em Portugal e países signatários da Convenção de Paris.

2.6. Extinção

Ocorre com a cessação da actividade mercantil (falência, cessação da actividade, morte do comerciante, dissolução e liquidação), sentença judicial que declare a nulidade ou a revogação, a declaração de perda, feita pelo Registo Nacional de Pessoas Colectivas (6º/3 e80º DL):

3. Nome e Insígnia do Estabelecimento Comercial (228º a 239º CPI)

Estes sinais são distintos da firma pela sua função, de carácter objectivo, voltado para a identificação da empresa. Eles são facultativos, sendo o primeiro um sinal nominativo e o segundo uma imagem. A sua composição é livre, não podendo, no entanto, conter determinados elementos proibidos legalmente. O nome pode ser constituído exclusivamente por expressões de fantasia, alcunhas,etc. (229º). A insígnia deve, no seu conjunto, ter carácter emblemático e figurativo, mesmo se constituído por palavras.

Valem os princípios:

· da Verdade: as expressões não podem induzir em erro sobre a natureza e objecto do comércio.

· da Novidade: o nome e a insígnia devem ser inconfundíveis com qualquer outro sinal anteriormente registado.

· da Unidade: só é registável um único nome e insígnia por empresa (233º)

· da Eficácia Distintiva: o nome e a insígnia deverão ser constituídos por fórmulas que permitam distinguir de todos os outros estabelecimentos do ramo. (Não pode chamar-se apenas _Computadores"...)

De acordo com o artº 243º, estes sinais apenas podem ser transferidos em conjunto com o estabelecimento, ocorrendo tal de forma automática, qualquer que seja a forma de transmissão.

Formado o nome e insígnia, forma-se um direito real sobre coisa incorpórea, conferindo direito ao uso exclusivo, permitindo oposição erga omnes, por um período de 20 anos (prorrogável por iguais períodos) e dentro do território nacional. O registo tem efeitos constitutivos (232º).

A Convenção de Paris (8º) considera automaticamente válidos e eficazes em qualquer país signatário, ainda que aí não registado, se validamente constituídos à luz de determinado ordenamento. Em qualquer caso, estes sinais estão sujeitos às leis e causas de extinção do ordenamento onde o sinal não esteja registado (princípio da Equiparação). Assim, dado que artº 245º CPI, relativo à caducidade, impões utilização num prazo de 5 anos, o STJ considerou o nome _El Córte Inglés" caducado por não utilizado no território nacional há mais de cinco anos.

Os meios de defesa são aqueles destinados à protecção da propriedade. Pode o titular pedir a anulação do registo ou opor-se ao próprio registo (235º). Pode ainda pedir a condenação na abstenção do uso ilegítimo (260º) e ainda solicitar sanções civis e penais, se for caso disso.

O nome e a insígnia não registados podem beneficiar de certa protecção legal, por força das normas de concorrência desleal (260º).

O sinal objectivo extingue-se por caducidade (245º) ou anulação (33º e 244ºCPI).

CAPÍTULO 6: A Crise da Empresa- Direito Falencial ou Falimentar

1. Parte Geral

Constitui este instrumento fundamental para controlar empresas. Num mercado aberto, as empresas podem singrar ou afundar-se. Perante crise económico-financeira de uma empresa, é possível dar resposta pelo Direito de Falências.

Primitivamente, a crise do comerciante atribuía aos credores o direito sobre a própria pessoa do devedor (Lei das 12 Tábuas). Na Idade Média, esta execução pessoal é substituída pela execução patrimonial, vindo a figura da falência a surgir no séc. XVI.

No Direito Português, encontramos duas fases, na matéria, separadas pela entrada em vigor do CRFal (DL 132/93). Até então, falência era instituto privativo dos devedores comerciantes, com finalidades exclusivamente privatísticas. A matéria era regulada pelo CPC e DL 177/86. A insolvência aplicava-se à crise dos devedores civis e a falência aos devedores comerciantes. Esta era orientada pelo objetcivo de tutelar os interesses dos credores, por um mecanismo de liquidação do património para pagamento dos credores. Esta perspectiva começa a dar lugar a uma mais publicista, prevendo-se plano de reestruturação.

Com o CRFal, as duas coordenadas indicadas desaparecem, alargando-se a falência aos devedores civis e comerciantes. A articulação entre a vertente privatística e publicista aclara-se: deixa de ser vista na mera perspectiva da mera liquidação e partilha, para ser visto como meio de saneamento, reorganização e recuperação.

2. Estrutura

Distinguem-se o processo de recuperação e o processo se falência. O primeiro, cf. 28º ss, está pensado para empresas insolventes, mas economicamente viáveis, por:

· acordo de credores

· concordata

· reestruturação financeira

· gestão controlada

O processo de falência dirige-se às empresas economicamente inviáveis. Aberta a instância pelo pressuposto da insolvência, a empresa será recuperada ou falirá. São, pois pressupostos da actuação destes mecanismos, segundo 1º/1, a empresa (subjectivo) e a insolvência (objectivo).

3. A Empresa

O fulcro, vimos, é a empresa e não o comerciante, dando razão aos que defendem dever ser ela a pedra angular do Direito Comercial. As empresas civis são também abrangidas; já os comerciantes que não sejam titulares de empresa (vendedores-ambulantes, correctores de Bolsa) não estão sujeitos a este processo.

A empresa é toda a organização de factores produtivos, em ordem a qualquer actividade, seja o seu titular uma pessoa singular ou colectiva. Pelo artº 2º excluem-se as pessoas colectivas públicas, as instituições de crédito e financeiras, bem como empresas seguradoras(sujeitas a processos de crise e saneamento especiais). A empresa não é, no entanto, o sujeito passivo da declaração de falência, até porque não é sujeito de direitos...

Existem situações de falência sem falido, quando massa patrimonial é considerada insolvente, mas a ela não corresponde qualquer personalidade jurídica (EIRL, sociedades irregulares). Cf. 125º, os sujeitos passivos são os membros dessas massas insolventes. No EIRL, a declaração só se estende ao titular quando este tenha infringido o princípio da Separação patrimonial.

Lei permite falência derivada, extensão aos sócio se responsabilidade ilimitada, etc., cf. 126º. Se Sociedade em Nome Colectivo ou Comandita for declarada falida, falidos também serão declarados os seus sócios com responsabilidade ilimitada. Existe responsabilidade ilimitada também entre sociedade-filha e sociedade-mãe, havendo também extensão de falência (cf. CSocCom)

4. A Insolvência

Segundo os artº 3º e 8º CRFal, ocorre quando a empresa, por carência de meios próprios ou falta de crédito, é incapaz de cumprir obrigações. Ela é presumida (absolutamente, segundo Engrácia) quando:

· falte ao cumprimento de obrigações de montante relevante

· fuja o titular, por motivos relacionados com a falta de liquidez

· dissipação ou extravio de bens, constituição fictícia de créditos ou outro processo anómalo

O sentido agora dado à insolvência é distinto do anterior. No plano substantivo, era antes uma situação deficitária dos devedores-civis, sendo a falência a incapacidade de cumprimento de obrigações pelos comerciantes (o que permitia falidos solventes, quando o activo estivesse imobilizado; ou insolventes não-falidos, se em situação deficitária, mas recorrendo ao crédito para cumprir obrigações). No plano processual, o devedor-civil não estava sujeito a qualquer processo de liquidação, que existia na falência, por força do princípio da Igualdade dos Credores. Os credores do devedor civil eram pagos pelas suas execuções individuais.

No direito actual, desapareceu esta distinção, felizmente. O direito anterior misturava a insolvência com um dos seus próprios índices. Hoje, ela é mero estado de facto, sendo a falência apenas um dos processos de a solucionar. Os credores estão agora sempre processualmente protegidos.

Não será insolvente a empresa que tenha crédito; já a falta de cumprimento de uma obrigação que, pelo seu valor, indicie incapacidade financeira, pode bastar para a declaração. No direito anterior exigia-se cessação total de pagamentos. Se a empresa hoje não cumprir por motivos legais, não há falência, cabendo aos credores promover execuções individuais.

5. Processos

A legitimidade activa para iniciar os processos cabe aos credores, ao Ministério Público e ao Tribunal, em casos contados (53º/1 e 56º/4 CRFal). Desde logo, além disso, deve a empresa insolvente, forçosamente (8º), através do empresário ou dos seus legítimos representantes, dar início ao processo, no prazo de 60 dias subsequentes à verificação de um daqueles índices. A falta faz incorrer em sanções civis e penais (322º CP): a falência tem-se por culposa, passível de pena de multa ou prisão.

A escolha entre um dos dois processos depende do próprio requerente. Mas esta não pode ser determinante para o resultado final, cabendo o papel central aos credores. A eles cabe a oposição preliminar dos credores (23º): aberta a instância, juiz tem prazo de 7 dias para decidir do prosseguimento da acção da acção (15º, 16º 25º); antes do despacho, credores representativos de 75% dos créditos comprovados podem opor-se ao prosseguimento naqueles termos (convulação); a eles cabe, depois do despacho, de acordo com o artº 25º, por iniciativa da empresa ou de credores de 30% dos créditos, solicitar ao juiz que instaure o processo oposto (o que o juiz fará ou não, à sua discricionaridade). Dar-se-á convulação em Processo de Falência sempre que a Assembleia de Credores nada deliberar nos oito meses posteriores ao despacho preliminar ou, antes, se titulares de 75% dos créditos rejeitarem qualquer processo de recuperação.

5.1. Processo de Recuperação

· Concordata: artº 66º; consiste na redução ou modificação de parte ou totalidade dos débitos.

· Acordo de Credores: constituição de nova sociedade que explore um ou mais estabelecimentos pertencentes à empresa insolvente, dinamizando-a.

· Reestruturação Financeira: artº 88º; consistindo na adopção de um esquema de redução dos créditos ou de modificação da sua data de vencimentos, etc. Destina-se a modificar o passivo, por forma a tornar o activo superior ao passivo.

· Gestão Controlada: os credores delinearão um plano de actividade, prosseguido por uma administração por eles nomeada.

Cabe à Assembleia de Credores deliberar sobre a forma de recuperação, sendo necessário voto favorável dos detentores de 75% dos créditos, sem que haja oposição de 75% dos credores afectados pela providência de recuperação.

5.2. Processo de Falência

Os efeitos da sentença transitada em julgado que a declare são só seguintes:

· Efeitos Pessoais:

· restrições aos direito políticos dos falidos

· dever de apresentação ao tribunal (149º)

· eventual responsabilização penal, se falência dolosa, não-intencional ou favorecimento de credores (342ºss CP)

· Efeitos Patrimoniais: quanto aos negócios do falido:

· vencem-se todas as suas dívidas

· são encerradas as suas contas-correntes

· cessa a contagem de juros

· cessam privilégios creditórios

· cessam processos de execução

· os negócios praticados pelo falido são inoponíveis à massa falida.

· são levadas a cabo todas as medidas tendentes a assegurar a integridade do património falido para futura liquidação

· inibição da administração de disposição de bens (147º)

· proibição do exercício do comércio, directo ou indirecto.

Relativamente a actos de comércio, qual é a situação do falido? Cabe ao liquidatário a representação em todos os actos relativos à massa falida. O falido pode adquirir pelo seu trabalho rendimentos necessários à subsistência, receber subsídios, dispor de bens impenhoráveis. Na prática, o actos que tenham por objecto bens de massa falida, embora tenham efeitos inter partes, são ineficazes relativamente à massa falida. A contra-parte terá que esperar que o falido se recomponha. Excepciona-se o artº 145º/2, quando liquidatário judicial ratificar o negócio.

Esta inibição constituirá:

· incompatibilidade? Não, porque sanção seria apenas indemnização

· incapacidade? Não, porque sanção seria invalidade

· ilegitimidade? Não, porque sanção é a nulidade dos actos, ainda que sujeitos a convalidação.

· indisponibilidade? Sim dado que sanção é ineficácia relativa

O artº 148º acrescenta a inibição do exercício do comércio, que deve ser visto também no âmbito da indisponibilidade constante do 147º. 148º acrescenta sanção de insusceptibilidade de atribuição de qualidade de comerciante para qualquer efeito, bem como todas as vantagens decorrentes desse estatuto.

 

Capítulo 7: Sociedades Comerciais

1. Razões de Existência

Constituindo uma tecníca jurídica de organização da empresa, contraposta à empresa individual, justifica-se a sociedade por:

· Razões Financeiras: a necessidade de recursos financeiros, de capitais externos ao indivíduo. A Sosiedade Anónima é uma verdadeira bomba de capital, permitindo uma grande concentração de capitais pelo recurso a pequenas contribuições individuais.

· Razões Jurídicas: limitação da responsabilidade do empresário, evitando colocar o seu património ou mesmo o familiar em jogo, através da separação da personalidade jurídica societária da dos sócios. A responsabilidade limitada, que permite que os sócios apenas respondam pelas suas entradas. Há externalização para o mercado de capitais de risco.

Note-se que a separação de personalidades não é sempre absoluta, havendo empresas individuais com responsabilidade limitada e sociedades sem ela. Além disso, a falência de uma sociedade reduzida à situação de unipessoalidade pode obrigar o sócio que tenha desrespeitado o princípio da separação do patrimónios.

Também o regime de dissolução é mais favorável, distinguindo-se claramente o destino da empresa do empresário, podendo aquela sobreviver a este, caso o contrato nada disponha a propósito.

Ainda no regime de transmissão, simplificado: em vez do trespasse, ela realiza-se pela simples transmissão das partes sociais, mais simples, barata e informal, não sendo necessário pagar a totalidade do valor dos bens a empresa: basta a aquisição das fracções necessárias à obtenção do voto maioritário.

· Razões Fiscais: A opção pela sociedade é também função da política fiscal corrente. A totalidade dos lucros da empresa individual é taxado, sejam investidos ou não; os da sociedade são taxados, em sede de IRC e IRS apenas sobre lucros distribuídos. Assistindo-se embora a um fenómeno de dupla tributação, esta é alvo de correcções

· Razões Económicas e Funcionais: A empresa de grupo e as Sociedades-Mães. Obsta-se aos limites ao crescimento por motivos de eficiência de utilização dos recursos.

2. Fontes do Direito das Sociedades

CSocCom 1986: codificação global, com influências franco-germânicas e comunitárias; assegura protecção dos credores societários, pela defesa do capital social; regras de publicidade; afasta doutrina ultra vires (o projecto de actividade limitava a acção da empresa; se gestores praticavam acto fora do âmbito estatutário, os actos seriam inválidos, o que afectava credores; hoje, gestores e administradores respondem perante a sociedade). Protecção dos sócios minoritários (Informação, participação, fiscalização). Flexibiliza estruturas organizativas. Reforça disposições penais e contra-ordenacionais.

Outros diplomas alargam ou restringem o Código, outros estão com eles relacionados (CRCom, CVM, etc.)

Importância significativa do Direito Comunitário, especialmente n que se refere à harmonização da matéria, por meio de directivas, muitas das quais transpostas para CSocCom. Assim, a directiva referente à sociedade unipessoal, que foi incluída, nos artº 270º-A ss, apesar da tacanha oposição da doutrina nacional.

3. Elementos e Natureza da Sociedade Comercial

A Sociedade encontra-se a meio caminho entre o contrato e a organização: é um contrato que dá origem a uma nova pessoa jurídica. O contrato define a sociedade (980º CC); mas surge também uma nova pessoa jurídica (157º ss CC). A noção apresentada pelo artº 1º/2 apenas descreve as características de comercialidade, sendo a definição da sociedade remetida para a noção geral do 980º CC (à qual Brito Correia faz a correcção relativa ao número mínimo de intervenientes.

São elementos gerais da Sociedade:

· Substrato Pessoal: como negócio jurídico, é encarado legalmente como baseado na génese do acordo de vontades. O que não obsta a que muitas sejam constituídas por DL e que a autonomia privada esteja desvalorizada, cf. tipicidade e limitação de competência organizativa.

Hoje, mínimo de 2 já não é correcto. O Código permite as excepções do 118º, 130º, 270º, 488º e os limites mínimos de Sociedades Anónimas e de Comandita por Acções.

· Elemento Patrimonial: Formação do fundo patrimonial mínimo, relacionado com as obrigações de entrada, devendo cada sócio efectuar uma certa prestação, recebendo como contrapartida uma participação na sociedade. Assim, se entra com estabelecimento deficitário ou votado a fim contrário a ordem pública, não existe entrada. A entrada pode ser uma prestação pecuniária, em espécie (devendo ser descrita no contrato social e avaliada por um oficial de contas) ou em serviço (sócio de indústria, nas soc. em nome colectivo, cf. 468º). Os bens devem ser susceptíveis de penhora (20º/a). Note-se que se dispensa a transmissão da propriedade dos bens, bastando a constituição de Dto. Real Limitado ou outro título de utilização. A propriedade, em todo o caso, transfere-se por mero efeito do contrato social. Os sócios não ficarão a gozar de um direito rela sobre os bens da sociedade, mas apenas sobre uma participação nesta, que origina relação complexa com ela. Os bens são propriedade da própria sociedade.

As entradas pecuniárias podem, excepcionalmente ser parcialmente diferidas (26º, 202º, 203º, 227º...). As entradas em espécie devem ocorrer até ao momento da constituição.

· Elemento Causal: O objectivo da actividade, a sua causa originária é a actividade não-fruitiva (fim imediato), com vista à repartição de lucros (fim último). A actividade deve ser económica (ao contrário das associações). A actividade comercial deve estar precisamente delimitada (11º/1).

A actividade deve ser exercida em comum, organizadamente pelos sócios. Exige-se a possibilidade da sua participação, seja directamente ou pela eleição de orgãos dirigentes. Permite-se assim a distinção de figuras como:

· Consórcio: 2+ pessoas obrigam-se a realizar consertadamente, mas não em comum, uma certa actividade, para determinados objectivos. Proibido o fundo patrimonial comum (DL 231/81)

· Associação em Participação: Alguém se associa à actividade económica exercida por outrém, participando com capital ou trabalho nos lucros e perdas desta. Trata-se de uma mera forma de financiamento.

A actividade não pode ser de mera fruição, ao contrário da compropriedade (2+ pessoas exercem actividade económica de perspectiva estática de pura fruição dos frutos da coisa comum. A inactividade da sociedade por mais de 5 anos pode acarretar a dissolução da mesma (142º/1/c). A administração de bens imóveis próprios não deveria ser incluído nas sociedades, mas lei incluiu SGII. Sim às sociedades de patrimónios alheios ou de bens móveis próprios, bem como holdings, etc.

Fim Último: distingue das associações que pretendam a obtenção de vantagens comuns económicas que se realizam imediatamente no património dos membros (cooperativas de consumo, que vendem por preço de custo aos seus membros, ACE, que buscam proporcionar às empresas membros um determinado serviço rentabilizados, etc.). Apesar de alguma oposição doutrinal, a lei afastou cooperativas e ACE . Este escopo final tem, no entanto, vindo a ser desvalorizado, com a subtração aos sócios da percepção de quaisquer lucros, por motivos contabilísticos, financeiros e fiscais. O escopo do lucro obreia com o interesse de concentração do capital financeiro, para o qual as sociedades são instrumento organizativo.

Aos sócios são também atribuídos os riscos e as perdas da actividade (992º CC e 22º SCS). O pacto leonino, que isente um dos sócios da participação nas perdas é nulo, embora sejam possíveis limites às perdas.

Especificidades da Sociedade Comercial:

· Elemento Substancial: relativo ao objecto. exige-se prática de actos de comércio. Nos trabalhos preparatórios chegou a propor-se a suficiência da forma. Definido no objecto estatutário, devem estar actos objectivamente comerciais. A divergência entre este objecto estatutário e a prática efectiva da empresa acarreta a dissolução da sociedade (142º CSC), sendo a avaliação feita de acordo com o princípio da especialidade do fim (160º/1 CC). A actual redacção refere uma pluralidade de actos., pelo que não é possível criar uma sociedade para um único acto, embora seja concebível a constituição para um único empreendimento.

· Elemento Formal: adopção de uma forma comercial, de um dos tipos previstos no artº 2º/3/4. Esta forma é necessária à definição de sociedade comercial, embora não seja a ela exclusiva, aplicando-se também às sociedades civis que a adopte. A estas sociedades civis aplicam-se as regras da falência, por ser a empresa o sujeito.

3. Tipos de Sociedades

Vale o princípio da tipicidade (1º/2/3). Falha em grande medida, também, a possibilidade de modelação do tipo legal, especialmente quanto às sociedades anónimas. Tal justifica-se por imperativos de segurança jurídica, dado que não é praticável que os 3º que entrem em contacto sejam obrigados a verificar cada contrato social em pormenor.

3.1. Tipos Legais

São comuns:

-as sociedades em nome colectivo;

-as sociedades por quotas;

-as sociedades anónimas:

-as sociedades em comandita.

Todas elas dão origem a pessoa colectiva, são comerciantes e possuem firma. Substancialmente, três grandes diferenças se divisam:

· Regime da Responsabilidade por Dívidas:

· Em Nome Colectivo: ela é ilimitada para os sócios, subsidiária em relação à sociedade e solidária com os outros sócios (175º/1). O património dos sócios apenas pode ser agredido após esgotado o da sociedade.

· Por Quotas: responsabilidade limitada à entrada realizada individualmente. No entanto, enquanto não estiver integralmente realizado o capital social, cada sócio é solidariamente responsável pelas entradas não realizadas, gozando de direito de regresso sobre os sócio em falta (207º/1). Nada impede, no entanto, a estipulação estatutária de prestações suplementares ou de garantias pelos sócios até determinados montante de dívidas (Sociedade de Responsabilidade Limitada por Garantia), cf. 198º.

· Anónima: accionistas apenas respondem pelo montante da sua entrada, estando o seu património pessoal totalmente resguardado. Uma estipulação semelhante ao 198º é duvidosa.

· Por Comandita: coexistência de regimes de responsabilidade ilimitada para sócios comanditados e limitada para comanditários (465º).

· Participações e Capital Social:

· Em Nome Colectivo: divisão do capital em partes sociais, sem valor mínimo, não representáveis por títulos (176º/2). Entradas em qualquer uma das modalidades, eventualmente em valores desiguais. Transmissão exige escritura e consentimento unânime dos outros sócios (182º/2)

· Por Quotas: Capital mínimo de 400 c. (230º), dividido em partes ou quotas não inferiores a 20 c., eventualmente desiguais, correspondentes às obrigações de entrada (197º/1; 219º/1/2/4). Não podem ser representadas por títulos (219º/7), nem podem ser transmitidas sem escritura e consentimento maioritário (228º e 89º CNot).

· Anónimas: Capital mínimo de 5000 c. (71º e 276º/3), representados por acções de valor nominal igual não inferior a 1000$, representadas ou não por títulos; livremente transmissível (326º a 340º, 271º, 276º/2). Entradas em espécie ou dinheiro (277º/1)

· Organização Social:

· Em Nome Colectivo: a estrutura mais democrática, em que todos os sócios detêm todos os poderes. Todos os sócios são gerentes, salvo disposição contrária e só por unanimidade pode ser nomeado gestor exterior à sociedade. A fiscalização é levada a cabo por eles mesmos. Todos os sócios têm igual voz, independentemente da sua participação.

· Por Quotas: estrutura mais complexa e menos democrática, embora o papel dos sócios ainda seja fundamental, detendo a Assembleia Geral competência sobre várias matérias, cujas deliberações vinculas a Administração. Esta representa e gere a sociedade, podendo ser composta por elementos exteriores à sociedade (252º/1). A fiscalização compete à Assembleia, só sendo obrigatório orgão ficalizador ou Oficial de Contas se sociedade ultrapassa certas dimensões (262º). Um voto por cada escudo de valor nominal de quota (lógica censitária).

· Anónimas: estrutura muito complexa e lógica totalmente censitária. A posição do sócios é desvalorizada, podendo as suas deliberações ser desrespeitadas salvo em questões estruturais: substituição de administração, contas, fusão ou cisão (406º, etc). A cada acção cabe um voto (ressalvando-se a distinção cada vez mais importante entre accionistas individuais e institucionais). Organização segundo esquema dualista clássico:

-Conselho de Administração

-Conselho Fiscal

ou estrutura germânica ou tripartida:

-Direcção

-Conselho Geral, que absorve competências daqueles dois conselhos;

-Revisor Oficial de Contas

São tipos especiais aqueles criados para responder a necessidades específicas; arrancam de tipo único e dão-lhe especificidades.

3.2. Tipos Doutrinais

· Sociedades de Pessoas: intuitu personae, o que se reflecte no seu regime jurídico. o seu nome consta da firma da sociedade. Cada sócio tem participação equalitária e decisiva (a sua saída pode por em causa a sobrevivência da sociedade); responsabilidade ilimitada; partes não livremente transmissíveis.

· Sociedades de Capitais: intuitu pecunae; o que interessa é a participação de capital, que releva para o peso dentro da empresa (número de votos, direito a quinhoar nos lucros.

Não é fácil atribuir definitivamente o tipos legais a cada um deste tipos dogmáticos., nomeadamente quanto às sociedades em comandita, pela sua hibridez, às sociedades por quotas, pela modelação efectiva de cada sociedade (embora hoje esta esteja mais próxima da sociedade de pessoas).

· Sociedades com Apelo à Subscrição Pública: anónimas e em comandita por acções; daí cautelas do 269º.

· Sociedades com Apelo à Subscrição Privada: potencialmente todos os tipos de sociedade.

Ainda SA de capitais privados, públicos ou de economia mista, de acordo com a natureza do sócio. Também a distinção entre Coligadas e Individuais (481º), de origem comunitária. Novo instrumento de vocação europeia, que permite submissão a regime uniforme de uma sociedade, onde quer que esteja ou para onde quer que se mova.

4. Contrato de Sociedade

O actual CSC permite constituição de sociedade por:

-contrato de sociedade

-lei ou decreto-lei

-negócio jurídico unilateral

-deliberação social

A natureza do acto de constituição de uma sociedade forma discutidas pela doutrina. A posição mais consentânea com o CSC é a teoria do Contrato de Fim Comum (que se oporia aos contratos comutativos), em que os direitos dos sócios seriam necessariamente limitados pelo fim para o qual eles próprios criaram a sociedade.

Não vale aqui a excepção de não cumprimento, não atribuindo a falta de cumprimento da obrigação de entrada por um sócio o direito de recusar o cumprimento a outro sócio. A invalidade da declaração de uma das partes não origina a invalidade do contrato de sociedade, mas a mera redução, em conformidade com o artº 288º CC, salvo se a participação desse sócio for vista como essencial à existência da sociedades (981º/2 CC e 45º e 46º CSC).

5. Processo Constitutivo (7º a 92º, 176º a 194, 199º, 265º a 269º e 272º)

A celebração de contracto não esgota a constituição: esta é sequência de actos que se prolongam por prazo vasto, sendo momentos centrais a outorga da escritura definitiva e o registo definitivo.

5.1. Pressupostos e Requisitos de Celebração

· Partes: -número: cf. artº 7º/2, uma ou mais pessoas, embora a regra seja 2+, excepto: Soc. Anónimas (5+), Soc. Comandita por Acções (6+), Soc. Desenvolvimento Regional (10+), Subsidiária Integral (1).

-natureza: pessoa singular ou colectiva. Inicialmete reservado aos indivíduos, admite-se agora a participação de pessoas colectivas (comerciais ou não). Se Sociedades Comerciais, o artº 11º permite a livre participação em sociedade de responsabilidade limitada com idêntico objecto, mas exige autorização estatutária para participação em sociedade de responsabilidade ilimitada ou com objecto distinto ou ainda de tipo especial ou ACE; quer intervenha na constituição, quer adquira parte do capital. restantes pessoas colectivas estão submetidas ao princípio da especialidade do fim. Não se exige estatuto de comerciante para participação em sociedade.

-capacidade: exige-se capacidade de gozo e de exercício. Por regra, incapaz não pode participar ou celebrar contracto. desde logo, nunca em sociedades de responsabilidade ilimitada, pois poria o seu património em causa. Tão-pouco nas sociedades por quotas sem capital integralmente realizado ou se houver sido estipulada prestação suplementar. Quanto às SA e Comandita por Acções, pode, desde que cf. às excepções do 127º CC. A incapacidade de exercício é suprível.

-Legitimidade: Artº 8º torna possível a participação de cônjuges, desde que só um assuma responsabilidade ilimitada, pelo que qualquer cônjuge pode participar sozinho, podem os dois participar numa sociedade que não seja em nome colectivo ou em que ambos sejam comanditados).

· Consentimento: Os consentimentos prestados devem ser válidos e o objecto do contrato deve ser idóneo. Os consentimentos dos sócios-fundadores devem estar isentos de vícios, em conformidade com o elenco civil. São, no entanto, improváveis muitos dos vícios, por intervenção do notário. O mais frequente será a simulação, destinada a criar sociedades fictícias, como instrumento para outro propósito (empréstimo, venda, doação) ou, até há pouco tempo, para criar sociedades unipessoais. Os efeitos da existência de vícios acabam por modificar o regime geral (41º a 46º), podendo a nulidade ou anulabilidade do contrato não decorrer automaticamente, dada a boa-fé dos outros sócios, só ocorrendo invalidade total se a parte em cusa for essencial ao contrato ou ao fim da sociedade.

· Objecto: Cria-se um programa estatutário das actividades económicas a desenvolver, nos estatutos sociais (9º/1/d e 11º), sendo este fim estautário o relevante, apesar de outros eventuais fins de facto. O objecto deve sempre estar suficientemente determinado, em termos definidos. Ele irá determinar o âmbito de poderes e devers dos orgãos de administração.

· Forma: exige-se escritura pública, registo e publicações. A validade do contrato de Sociedade depende de orma (7º/1). Exige-se apresentação de certificado de admissibilidade de firma e guia comprovativa do depósito das entradas em dinheiro não diferidas, nas sociedades anónimas e por quotas (257º/3 e 202º/3). A falta de forma implica a nulidade do contrato.

O registo é enecessário mas não suficiente. Existe um prazo para registo, na conservatória do local da sede (25º), sob pena de não atribuição de personalidade jurídica e aplicação de coima (17º). A lei consagra duas modalidades de registo: o definitivo e o prévio, que passa depois a definitivo. Se falta o registo, poderemos estar perante um património autónomo...

A Publicação é levada a cabo oficiosamente pelo conservador, no prazo de 30 dias; dela deve constar o texto contratual integral, bem como as menções obrigatórias da certidão da conservatória (71º e 72º CRCom). A sua falta, não sendo senão requisito de eficácia, determina a inoponibilidade a terceiros (168º/2), mas não condiciona a sua oponibilidade pelos 3º. As operações sociais dentro dos 16 dias posteriores à publicação tão-pouco são oponíveis, salvo prova de conhecimento.

6. Regime dos Actos de Sociedades não Completa ou Validamente Constituídas

· Sociedade Aparente: não houve contrato de sociedade, nem mesmo intenção de criar sociedade, mas pretensos sócios agem como se ela existisse: respondem pessoal e ilimitadamente (30º/1)

· Sociedade sem Escritura, mas com Contrato ou Intenção de Contratar: encaradas como sociedades civis, respondendo os sócios subsidiaria e solidariamente. A sua liquidação deve ser requerida pelo M.P. no prazo de 3 anos. O vício é sanável, cf. 19º/1/c, pois o registo posterior terá efeitos retroactivos, se a escritura pública indica os actos praticados e os sócios os ratificam.

· Sociedades não Registadas: As relações internas regem-se pelas normas estatutárias e normas juridico-societárias. A alteração do contrato exige unanimidade, bem como a transmissão das partes sociais (37º). A nível externo, varia cf. tipo de sociedade:

· Em Nome Colectivo: respondem ilimitada e solidariamente os sócios que autorizarem expressa ou tacitamente (o que se presume) os negócios jurídicos. Todas as cláusulas que atribuam poderes a apenas alguns sócios são oponíveis a 3º (38º)

· Comandita Simples: Doutrina idêntica para todos os sócios comanditários e para comanditados que tenham consentido no início da actividade social (39º).

· Sociedades por Quotas, Anónima ou em Comandita por Acções: responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios que autorizem expressa ou concludentemente. Os que não tenham autorizado respondem limitados às entradas feitas, mas a responsabilidade extende-se aos dividendos já distribuidos. se os negócios forem praticados com condição de registo, valem regras gerais.

Este regime é mais gravoso do que vale para as sociedades sem escritura, o que é contraditório!

· Sociedades não Sujeitas a Publicação: inoponibilidade a 3º da existência ou de factos derivados.

Se o processo constitutivo estiver viciado (Invalidades gerais, 41º/1), os efeitos são diferentes. Não há invalidade total necessária. Quer a legitimidade, quer os prazos se regem pelas normas gerais. mas acção não opera ex tunc, mas apenas ex nunc. apenas o dissolve (41º/1 e 52º). No caso de invalidade relativa, apenas existe um regime especial de oponibilidade. Se incapacidade , o incapaz pode opor a sócios e 3º (recusa de entrada e restituição de prestações a 3º, cf. 41º/2). Se vício de vontade, só oponível a sócios. Pretende-se reduzir ao mínimo os fundamentos de invalidade, tutelando a boa-fé dos 3º, perante aparência de legalidade da sociedade (cf. Directiva 7).

A acção de nulidade deve ser proposta no prazo de 3 anos (44º/1), salvo para MP, que pode invalidar a todo o tempo, com efeitos ex nunc (52º). Regime especial para vício relativo à incapacidade (45º/2). Se vício de vontade (45º/1 e 240º): direito de exoneração. Regime aplicável (47º e 48º): os sócios reavêem o prestado, não ficando obrigados a prestar qualquer entrada, o mesmo se aplicando a sócios posteriores.

7. Alterações ao Contrato de Sociedade

O contrato não se esgota em si mesmo, criando nova entidade, que constitui molde jurídico de ente económico em extensão, que pode exigir alterações aos estatutos sociais. A matéria é expressamente reguladam na lei (85ºss). A alterabilidade não pode nunca ser afastado por claúsula contratual.

O âmbito da alteração pode ir da modificação de uma claúsula social, sua supressão ou adição de novas claúsulas, sejam estas modificações substanciais ou formais, objectivas ou convencionais (mas nunca subjectivas, dado que estas não constituem alteração do estatuto, ou legais, que dependem da vontade do legislador).

As alterações mais frequentes são a modificação do capital social (aumento ou redução: 87ºss e 94ºss), a modificação do objecto social (aditamento de novas actividades económicas ou exclusão de algumas), modificação da forma (transformação da sociedade- 130º ss).

A alteração é sempre matéria da competência da Assembleia Geral (85º/1), salvo 456º (alteração, nas Soc. Anónimas, por autroização estatutária), sendo nulas as deliberações que o não respeitem.

O quórum deliberativo depende do tipo de sociedade. :

· Nome Colectivo: unanimidade ou maioria definida nos estautos, desde que superior a 3/4 dos votos (194º/1).

· Comandita Simples: unanimidade dos comanditados e 2/3 dos outros (476º)

· Quotas: 3/4 dos votos, podendo os estatutos exigir os votos favoráveis de certos sócios.

· Anónimas: maioria qualificada de 2/3 (386º/3/4).

Sempre que decisão envolva quorum deliberativo qualificado, o constitutivo é de 1/3 em 1ª Convocação, não se exigindo quórum em 2ª. Alternativamente, se comparecer 1/2 do capital, aquela deliberação que exigiria maioria qualificada pode ser tomada por voto dessa 1/2 do capital.

A alteração exige escritura pública, para que possa produzir efeitos perante 3º. Não produz efeitos retroactivos, salvo requisitos do 86º/1: todos os sócios consentem na alteração e apenas versa as relações internas.

8. As Sociedades como Pessoas Colectivas

8.1 Capacidade

Capacidade de Gozo:

· Sede: local onde se considera situada para os efeitos em que a localização seja relevante. Ela pode ser:

· estatutária: local definido nos estatutos, relevante para domicílio (12º/3) e registo de sociedade (25º)

· efectiva ou real: local onde actuam os orgãos decisórios, centro nevrálgico de dcisão: determinação da lei pessoal (3º).

Pode mudar-se a sede em 3 situações:

· dentro do mesmo concelho ou concelhos limítrofes, por decisão executiva, se existir previsão estatutária (12º/2);

· alteração do estatuto;

· para fora o território nacional, mudança deve ser aprovada (3º/5/6) por mínimo de 75% dos votos correspondentes ao capital social.

· Nacionalidade: não interessando para a determinação da lei aplicável (sede efectiva), interessa para certos preceitos de Dto. de Estrangeiros, aplicação de tratados, protecção diplomática, sendo atribuída com base em 3 critérios:

· incorporação (local de constituição)

· sede social estatutária e efectiva

· accionistas que controlam

· Limites à Capacidade: Desde logo o artº 160º CC e o artº 6º/1. Por fins pretende significar-se o lucro. Mas sociedade pode praticar liberalidades, por se tratarem estas de prática corrente e frequente e terem uma finalidade lucrativa indirecta.

A sociedade não pode prestar garantias a outras sociedades, salvo interesse próprio nessa prestação ou se se encontra em relação de domínio: a sociedade-mãe pode afiançar ou avalisar dívida da sociedade-filha (406º e 498ºss).

Não pode ser titular de direitos legalmente vedados (1489ºCC) ou inseparáveis da personalidade singular.

Limites estatutários: princípio da especialidade estatutária, só tendo capacidade para prossecução do seu próprio objectivo estatutário. Donte a ultrapassada doutrina ultra vires (actos para além do objecto estão para além da capacidade, inválidos e indisponíveis; pondo em causa direitos de 3º). O artº 6º/4 não se limita à capacidade mas impõe dever de abstenção aos orgãos, sendo limite aos seus poderes. Nas Soc. Anónimas e por Quotas, os actos extra-estatutários vinculam a sociedade, se praticados pelos orgãos no exercício dos seus poderes (409º e 260º) salvo se provar que 3º conhecia natureza extra-estatutária e sociedade não tiver assumido ou ratificado o acto em Assembleia Geral.

8.2. Responsabilidade

· Civil: regras gerais, de acordo com 6º/5, se actos praticados por orgãos com poderes de representação (142º, 192º, 431º, 441º, 152º). Remissão para 500º CC, responsabilidade assente no risco, com direito de regresso se violam 64º.

· Penal: duvidoso. A sociedade é insusceptível de um juízo de censura? Falso! pode praticar crime vantajoso e lucrativo, sendo aplicáveis sanções não privativas da liberdade (11º CP)

· Social: na sequência da experiência americana, decorre um conjunto de obrigações para a sociedade de der ela um actor económico de 1ª grandeza, com amplos reflexos em destinatários que não os sócios. Corresponsabiliza-se sociedade, por exemplo, pela representação de 3º na orgânica social.

8.3. Património

Sociedade detém um património autónomo, uma esfera jurídica, com activo e passivo, distinta da dos titulares.

Património Social: conjunto de elementos activos e passivos de que a sociedade é titular; valor eminentemente real. Diferentemente, o Capital Social é uma cifra contabilística, representativa da soma dos valores das entradas, cujo valor é de natureza ideal, sem necessária correspondência com a realidade e fixa, só excepcionalmente alterável (procedimento formal interno e externo).

Autonomia patrimonial: sociedade é exclusiva titular dos bens e dívidas sociais. Os bens da sociedade respondem apenas pelas dívidas da sociedade e por estas só respondem aquelas. A autonomia pode ter diferentes intensidades:

-perfeita: os bens sociais só respondem e respondem sós pelas dívidas sociasi.

-imperfeita: autonomia num só sentido. Os bens da sociedade só respondem pelas dívidas sociais, mas outros bens também podem responder.

A caracterização da autonomia depende do comportamento perante os sócios, os credores sociais, os credores dos sócios e os administradores:

· Perante os sócios: se não originasse nova pessoa jurídica mas apenas compropriedade, os membros desse agrupamento seriam meros contitulares dos bens e das dívidas comuns. Originando a sociedade, tal não ocorre, ficando eles meros titulares de uma posição jurídica complexa perante a sociedade (direito a juros, obrigação de entrada, direito a informação, a voto...). Como tal, não há qualquer direito real dos sócios sobre os bens, não possuíndo o sócio sequer direito real sobre as suas entradas, cuja propriedade se transfere por efeito do contrato de sociedade. O inverso ocorre na liquidação da sociedade.

Cada participação tem natureza mobiliária, mesmo se asociedade tem bens imóveis. A transmissão de participação social não coenvlove qualquer transmissão de bens sociais. A extinção dos mesmos não implica a extinção da sociedade.

A falência da sociedade acarreta a falência dos sócios com responsabilidade ilimitada.

Muitas vezes, os sócios não respeitam a autonomia patrimonial, originando confusão patrimonial. Estas são situações desviantes, para os quais o legislador apresenta mecanismos correctivos, cf. 84º. Também a desconsideração da personalidade jurídica, técnica jurisprudencial destinada a enfrentar situações em que titular se esconde por trás de sociedade para afectar interesses de 3º: juiz levanta o véu da sociedade e imputa actos directamente ao agente-sócio.

· Perante credores sociais: o património social é a única garantia (ou pelo menos, é a garantia em primeira linha. Daí que o 30º preveja apssibilidade de os próprios credores exigirem o cumprimento das obrigações de entrada. Excepcionalmente, nas Soc. por Quotas, o estatuto pode prever responsabilidade directa dos sócios perante credores sociais (198º)

· Perante credores particulares: estes não gozam de qualquer direito de execução sobre o património social, apenas podendo executar a parte social do sócio devedor. Artº 1000ºCC: incompensabilidade de débitos e créditos sociais e particulares. Conforme os vários tipos:

· Nome Colectivo ou Em Comandita (183º): proíbe-se a execução da parte social, apenas havendo lugar a execução de direito a lucros e quota de liquidação. Trata-se de uma garantia fraca, especialmente se vigorar uma política social de autofinanciamento. Possibilidade de requerer a liquidação da parte (183º/2), se devedor não tem outros bens e o capital social não é afectado. In extremis, pode o devedor requerer a dissolução (183º/4). No caso de venda de bens da massa falida, pagam-se aos credores sociais e depois aos credores privados (216º CRFal)

· Quotas ou Anónima: Mais fácil execução da parte. As quotas podem ser vendidas em hasta pública ou é pago com o produto ou se procede à adjudicação judicial da titularidade da quota (239º) Não se considera excluído por claúsula estatutária que consagre proibição de cessão de quotas. A sociedade goza de dois mecanismos de defesa, perante o seu pendor hoje mais personalista:

· Sociedade e restantes sócios gozam de direito de preferência na venda ou adjudicação judicial;

· Direito a amortização das quotas sociais em caso de penhora, pelo pagamento das mesmas (239º/2)

Quanto às acções, os credores gozam do direito à execução pelos mesmos meios, esclarecendo a lei que o direito não é prejudicado pela intransmissibilidade estatutária.

· Perante Administradores: Nas sociedades com capital disperso, a Administração adquire posição de destaque e autonomia perante accionistas. A confusão é possível, pelo que se justificam os meios repressivos (rehgime de responsabilidade civil e penal, cf. 72ºss e 504º) e preventivos (Negócios com a sociedade são proibidos (261º CC)

9. Financiamento e Capital Social

O capital social é mera cifra contabilística que representa a soma das entradas, sendo valor ideal e fixo. A coincidência entre os dois é académica. Não é necessário que sejam coincidentes no momento da constituição, sendo possível diferir entradas para momento posterior. Neste caso, no momento da constituição, o capital excede o património. Os lucros podem ser levados a reservas legais ou livres, sendo então o património superior ao capital. Se negócios não singram, o capital pode voltar a ser superior ao património.

A nível interno, o capital social destina-se a ser:

· factor de referência da situação económica da empresa, cf. artº 65º

· factor de referência da determinação dos direitos dos sócios: importância do elemento capital nas sociedades de capitais: uma quota, um voto. mesmo nas de pessoas, determina e qualifica os direitos. Certos direitos são sempre determinados em função de proporção de fracção de capital (direito aos lucros, de proposição de acção de responsabilidade contra Administração (77º).

· critério auxiliar de funcionamento e organização sociais: funcionamento de Assembleia Geral, determinação dos quóruns; constituição de reservas legais, até 1/5 do capital.

A nível externo, constitui a garantia de 3º, pelo que lei estabelece mecanismos de conservação do capital social, além da sua formação. São imperativos: capital mínimo obrigatório das sociedades de capitais, o valor nominal das acções mínimo de subscrição (sendo sempre possível subscrição acima do par. O sócio inadimplente responde nos termos dos artº 25º/2, 206º, 295º.

Como garantia que é, o capaital social deve manter-se intacto, não no sentido de que deve ficar paralizado, mas sim no de não poder baixar por atribuições patrimoniais aos sócios. Nesse sentido vão as regras constantes dos artigos 29º e 31º a 34º:

· Acções, ao contrário das participações, não conferem direito a juros

· Proibição de aquisição de bens dos sócios

· Proibição de distribuição de lucros fictícios

Em todo o caso, perante perdas não podem fazer com que património desça abaixo dos 50% do capital, caso em que se deverá dissolver sociedade, reduzir o seu capital (alterando estatuto) ou deverão os sócios assumir a obrigação de repor o património a 2/3 do capital. A alteração do capital é excepcional, exigindo permissão do tribunal, assim se protegendo sócios (cujas participações se alteram no seu valor) e credores.

À subscrição de uma acção com valor nominal de 1000$ deve corresponder uma entrada para o capital de 1000$. A aquisição de quotas próprias, originando assim um cículo vicioso, é proibida pelo artigo 220º/1, salvo casos contados de negócios gratuitos (doação pelo sócio que as detinha) ou a título executivo (judicial). Necessário é também que a sociedade disponha de um fundo de reserva de montante não inferior ao dobro do contra-valor das quotas. Também a subscrição originária de acções pela sociedade é proibida pelo artº 316º; a aquisição derivada é limitada pelo 317º, não podendo exceder os 10% do capital social.

Chama-se amortização de acções e quotas à operação de redução ou extinção das ditas por acto da sociedade, possível se contrapartida não afecta o capital social ou a reserva legal (utilizando, pois, lucros distribuíveis), salvo se redução do capital, cf. 236º e 437º.

10. A Posição do Sócio

O sócio não é titular dos bens ou das dívidas sociais, reflectindo a participação social apenas um estatuto jurídico do sócio (20º a 30º), que se traduz em:

· Obrigação de entrada: condição indispensável ao nascimento da sociedade (980º CC, 20º/b, 25º a 30º, 179º, 202ºss, 277º e 285º, 286º). A natureza e o valor da entrega devem estar descritos (9º/1/g). A entrega de dinheiro é geralmente aceite. A entrega de serviços só é admissível nas sociedades em nome colectivo (202º/1 e 277º/1). A entrega em espécie deve versar sobre bem susceptível de penhora, podendo ser transmissão a título de direito real limitado, mútuo, locação, etc.).

A entrega pode ser parcialmente diferida nos casos do 202º/1 e 203º/1. A iniciativa da cobrança cabe aos orgãos com poder de representação da sociedade, sob pena de punição contravencional (509º). Se mesmo assim, não se proceder à cobrança. 30º/1 permite acção subrogatória, mesmo antes de exigibilidade das entradas, se necessário, quando faria mais sentido só o fazerem perante inadimplência de facto.

· Quinhoar nas Perdas: cf. 992ºCC e 22º/1/2, esta obrigação varia conforme sociedade em consideração e da sua situação deficitária: por vezes bastarão reservas livres; outras, perdas exigem redução de capital social, reduzindo também quota de capital social. Também possível é a obrigação de prestações acessórias (209º e 287º), além da entrada, bem como o contrato de suprimentos, previsto no contrato social (243º e 245º), pelo qual um dos sócios empresta à sociedade um bem ou dinheiro ou difere um crédito de que gozasse sobre a sociedade. Possíveis também as prestações suplementares de capital, só admissíveis nas sociedades por quotas destinadas a reforçar o património social, para as quais existe limite máximo, não vencendo juros, nem seno restituíveis (210ºss).

· Responsabilidade dos Sócios: perante 3º, valem artº 175º, 197º 271º. Perante 3º, tratando-se de sociedade unipessoal, vale o 84º. Por actos dos administradores, dispõem o 83º.

· Direitos perante a Sociedade:

· 97º/4 e 112º/b, que atribuem direito a receber acções da nova sociedade

· Direitos Extrassociais, independentes da qualidade de sócio, enquanto puro credor, baseados em negócios em que sócio não surge investido nessa qualidade ou em factos originalmente societários mas autonomizados (dividendo distribuído)

· Direitos Sociais, sejam individuais:

· Direitos Gerais: todo e qualquer sócio é titular (participação na vida social, voto, informação, ser eleito e eleger, destituir, etc)

· Direitos Especiais: Resultantes do contrato de sociedade, para alguns sócios (24º)

ou colectivos:

· Gerais: certos grupos inominados de sócios (392º/6), tutelando maiorias

· Especiais: certo grupo de sócios determinado pelo contrato

· Direito aos Lucros, ao Voto e a Informação: (21º/1/a e 22º) lucro é causa mediata da sociedade, sendo todo o incremento verificado no património em virtude da actividade económico-social. Lucros podem ser finais (de exploração, situação líquida da empresa à dissolução) ou periódicos (de exercício, excedente do activo social líquido sobre a soma do capital e reservas). Excluem-se mais valias (desvalorização monetária), por não resultarem de actividade económica, salvo após realização. Não se incluem tão-pouco os ágios (prémio de emissão), cf. 294º/2/3/a/b).

11. As Reservas

Apesar de visarem o lucro, os lucros realizados pelas sociedades não são todos necessariamente distribuído, sendo possível convencionar outro destino, como fundos financeiros especiais, para aprte ou totalidade dos lucros, reforçando solvabilidade da sociedade. Elas são:

· Legais: as quais a lei obriga a manter, salvo às soc. em nome colectivo. Deve ser guardado pelo menos 55 do lucro anual, até ao preenchimento de um valor mínimo (218º e 297º). Esta constitui uma antecâmara do capital social, dispensando-se assim o recurso imediato ao capital social. Só pode ser usada para cobrir prejuízo ou aumentar o capital.

· Voluntárias: resultantes da vontade dos sócios, sejam elas

· estatutárias

· livres, deliberadas em Assembleia Geral, de acordo com regras especiais, conforme os valores envolvidos (217º/1 e 294º/1). Nada impede a distribuição destas.

· Ocultas, resultantes da subvalorização do activo; podendo ser boa-gestão, oferece uma imagem distorcida da real dimensão da empresa, pondo em causa direitos dos sócios, estando pois sujeita a impugnação.

12. Os Lucros

· Lucros Apurados: aprovados nas contas de exercício. A distribuição de quantias diferentes origina a responsabilidade dos administradores(72ºss) e os sócios de má-fé devem devolver o indevido.

· Lucros Distribuíveis: resultado da subtração àquele valor das reservas legais e estatutárias e valores adstritos a prejuízos transitados.

Do lucro distribuível, nem todo será necessariamente distribuído, dependendo a sua não distribuição do valor em causa: se não exceder os 50% do lucro distribuível, bastará a maioria simples na deliberação; caso contrário, exige-se maioria de 3/4 dos voto,, etc.

Cada sócio participa nos lucros na proporção da sua participação no capital. A lei proíbe o pacto leonino, que exclui algum sócio da participação no capital(942º CC e 22º/4). O direito ao dividendo distribuído é extrassocial. O crédito vence 30 dias após a deliberação.

13. O Direito ao Voto

Participação na vida social (21º/1/b): os sócios participam, elegendo os ógãos da sociedade, decidindo sobre as questões fundamentais da vidas social. O direito ao voto é limitável por lei ou estatuto: 324º/1/a e 20º para acções ou quotas próprias; 251º e 386º/6, para impedimento por conflito de interesses; 384º/1 e 248º/1, para privação do direito dos sócios em mora; voto plural (250º/2), voto limitado, sem voto 341º...

Capítulo 8. As Letras de Câmbio

1. Noção

Título de Crédito é o documento necessário para exercitar o direito literal e autónomo nele contido, destacando-se quatro características:

· Documento: em relação particular com o direito que incorpora, por ser requisito de exercício (de legitimação) e transferência do direito, além de ser constitutivo do mesmo (dispositivo, portanto)

· Incorporação: direito está incorporado no documento; são documentos cartulares. A posse legítima hablita o possuidor a exercer o direito, mesmo se não for o verdadeiro titular (e vice-versa)

· Literal: define contornos e conteúdos do direito.

· Autónomo: possuidor adquire originariamente o direito, independentemente dos anteriores portadores e das vicisstudes que os afectassem.

Todas estas características contrastam com o regime geral do crédito. Há intenção de proteger o valor de circulação dos créditos, protegendo-se boa-fé dos adquirentes do título.

2. Tipologia e Critérios

· Critério do conteúdo:

· De participação: estatuto de membro da colectividade (acções)

· Represntativos de mercadorias: titular com o direito real ou de crédito sobre determinada mercadoria (guia de transporte)

· Incorporando direito a prestação pecuniária (letra, livrança e cheque)

· Modo de Circulação:

· nominativos: endereçados a pessoa nominada, cuja transmissão exige intervenção desta e inscrição nos livros respectivos.

· à ordem: em favor de determinada pessoa, bastando, para transmissão, o endosso (ordem de pagamento a favor de 3º) pelo titular do título

· ao portador: transferência por mera entrega real

3. A Letra

Existe uma relação tripartida. Ela incorpora ou representa várias obrigações cambiárias com objecto idêntico (prestação pecuniária). Inicialmente tem lugar o saque, operação de emissão. O sacador obriga-se como garante, dando ordem de pagamento a 3º de quem é credor a favor do tomador, de quem é devedor.

O tomador pode esperar pela data do vencimento ou transmití-la antes, por endosso ou desconto, junto de um banco. A obrigação do tomador-endossante e de todos os posteriores endossantes é também de garantia, perante os posteriores credores cambiários.

A principal obrigação é a do sacado. No entanto, a sua obrigação perante o tomador só surge com o seu aceite, designando-se ele então por aceitante.

Perante a recusa de aceite há lugar ao protesto, comprovação formal da recusa de aceite pelo sacado. Em princípio, a letra só venceria no prazo nela indicado. Mas a recusa de aceite produz o vencimento imediato. De posse do protesto, pode o tomador agir em via de regresso contra o sacador.

Um 3º, estranho à cadeia cambiária, pode vir garantir o pagamento por qualquer um dos subscritores cambiários. Ocorre então o aval.

A letra distingue-se da Livrança (Também à ordem, incorpora promessa de pagamento directo) e do Cheque (ordem de pagamento dado a um 3º, junto do qual existe uma provisão pertencente ao emitente.

O endosso será possível sempre que nada na letra o contrarie. Pode acontecer que existe uma claúsula _não à ordem", proibindo o endosso (11º). Duas possibilidades de configuram:

· Foi aposta pelo sacador: segundo 11º/2, é transmissível apenas por cessão ordinária de créditos (577º ss CC), estando sujeita a notificação ao devedor, caso contrário, o pagamento ao emitente original liberta o devedor. O cedente garante ao cessionário a existência e a exigibilidade do crédito, mas não a garantia de pagamento. O direito transmitido não é autónomo, pelo que ao cessionário sõ oponíveis todas as excepções oponíveis ao cedente. O endosso tem influência na posição do sacador: tendo responsabilidade para com o tomador, relativamente aos posteriores portadores, pode opor a estes as excepções.

· Foi aposta posteriormente, pelo tomador ou endossante subsequente: segundo 15º, não fica o endossante responsabilizado perante as pessoas a quem a letra for posteriormente endossada. O endossado, no entanto, mantém as mesmas obrigações

É esta a leitura literal da lei. Mas a doutrina propõe outra leitura, que poderia ser aceite como direito a constituir, mas que os tribunais aplicam frequentemente:

Cf. 15º/2, C não pode fazer novo endosso, mas pode transmitir por cessão, assim devendo ser visto o endosso. O B fica responsabilizado por mediatos, mas com a possibilidade de opor uma excepção pessoal ou causal, que pudesse opor ao imediato

4. Funções Económicas da Letra

A letra assume as funções de instrumento de garantia, de pagamento e de crédito.

Se A, fabricante, produziu bens, que vendeu a B e deseja receber o seu preço de imediato, mas este não pode pagar porque ainda não realizou o preço, a letra permite conciliar os interesses. B saca a letra a favor de A, sobre alguém relativamente a quem tenha um crédito. A pode transmitir por endosso a C, compensando um crédito deste, e assim por diante. Pode também proceder ao desconto, junto de um bano, descontados que sejam os juros relativos ao período em falta.

5. Características da Letra

· Incorporação: relação particular entre o direito e o título cambiário; a posse do título é sinónimo de titularidade do direito e condição necessária e suficiente (14º, 21º, 38, 50º). Se conflito entre possuidor actual e o anterior possuidor ilegitimamente apossado, pervalece aquele, salvo culpa grave ou má-fé. O pagamento não põe fim à utilização do título (ilegitima, mas efectivamente)

· Literalidade: o conteúdo e extensão do direito decorrem das declarações objectivas constantes do título, abstraíndo de quaisquer convenções extra-cartulares (11º/2); o sacador não pode opor ao portador mediato a convenção que não resulte expressamente do título. Vale o montante referido por extenso, mesmo se errado (6º). A declaração cambiária viciada (dolo, erro, coacção) será oponível segundo alguns por força do princípio da Vontade; mas para outros, por estar em causa o conteúdo literal, negam a oponibilidade.

· Abstracção: um direito cartular pressupõe sempre uma relação jurídica anterior. Por abstracção, pretende-se dizer que a letra pode dar cobertua a qualquer negócio jurídico. O negócio cambiário é independente da relação jurídica que lhe deu causa, bem como de todos os seus possíveis vícios, sendo estes inoponíveis ao portador mediatode boa-fé. Assim, o 1º/2 (mandato puro e simples) e o 17º (inoponibilidade de excepções pessoasis ou causais).

A letra de favor nasce sem causa, sem relação jurídica fundamental. O favorecente apõe a sau assinatura a fim de reforçar as garantias dadas ao tomador da letra, para que este mais facilmente aceite. Frequente nos empréstimos bancários: A pede dinheiro a Banco, que exige letra em troca, sendo A o sacado e o Banco o tomador; C, o favorecente, que surge como sacador não pode recusar pagamento a um terceiro a quem o Banco endosse a letra, por força do princípio da abstracção.

Quantas as obrigações existentes? Subsistem duas paralelas, ou o crédito originário desaparece, ocorrendo uma novação da relação jurídica fundamental? Ambas subsistem, aproveitando ao credor quer os prazos mais curtos e as garantias da letra, quer os prazos e as garantias gerais, cf, Assento STJ. A novação só ocorrerá se tal for a vontade expressa.

· Independência Recíproca: incorporando uma pluralidade de obrigações, a nulidade de uma declaração não afecta a validade das restantes (7º). Excepciona-se a validade formal da declaração do sacador, pressuposto necessário à validade das declarações seguintes; a invalidade da declaração do avalizado determina a do avalista (32º/2)

6. O Princípio da Autonomia

Esta existe relativamente ao direito de câmbio e relativamente ao próprio documento. O direito de crédito cambiário do portador mediato é um direito autónomo, não sendo oponíveis a este as excepções pessoais ou causais. Cf. 17º, no plano das relações imediatas, são aquelas excepções livremente oponíveis. Esta oponibilidade abrange também o possuidor que tenha entrado na posse por título diferente do endosso (sucessão). Quanto aos mediatos, elas só serão oponíveis se o portador agiu conscientemente em deterimento do devedor (não basta má-fé, ou culpa grave). A boa-fé de um dos intermediários torna inoponíveis aos seguintes, no entanto, na medida em que que se o possuidor de boa-fé tivesse ficado com a letra, a excepção seria inoponível.

Quanto ao próprio documento: ao possuidor legítimo é inoponível a ilegitimidade da posse por um anterior titular pelo possuidor privado da posse. De acordo com o artº 16º, os portadores subsequentes podem fazer valer os seus direitos, se provam ter existido uma cadeia de endossos extrinsecamente válidos. O limite é a má-fé do actual portador.

7. Requisitos Formais de uma Letra (Artº 1º)

· indicação de _letra"

· mandato puro e simples (sem condições) e quantia determinada (5º admite juros nas letras pagáveis à vista, cedência à necessidade de se cobrar juros. Nas a termo de vista e em data fixa, pode o valor dos juros ser somado ao valor em dívida, na emissão)

· nome ou firma daquele que deve pagar (sacado): a aposição de nome fictício não conduz à invalidade, salvo se esta resulta evidentemente do título (7º). Se intervém PC, deve ser indicado que os representantes legais agem nessa qualidade, sob pena da sua responsabilização pessoal. É legítima a pluralidade de sacados, se apenas determinado um local de cumprimento (2º/3). Sacado e sacador podem ser a mesma pessoa (6º)

· época do pgamento: aparentemente não essencial (2º/4), mas o artº 33º indica quais as modalidades de vencimento, devendo, em luz delas, o requisito ser encarado como essencial. Só a abstenção total de indicação determina a aplicação supletiva do 2º/4.

· nome do tomador, conforme o disposto sobe o sacado. Tomador e sacador podem ser a mesma pessoa. Possível pluralidade de tomadores, seja ela conjunta (a A e a B) ou alternativa (a A ou a B), mas nunca sucessiva (a A ou, na sua falta a B), a qual deve ser encarada como alternativa ou nula, por não se poder, por lealdade ao sistema, obrigar o sacado a verificar se B já tem a legitimidade de se apresentar com a letra... A pessoa do tomador deves estar expressamente determinada. A letra ao portador é nula, ao contrário do endosso, que pode ser ao portador (14º), podendo o endossado em branco inscrever o seu nome como beneficiário, reendossar em branco, endossar à ordem a 3º ou transmití-la por simples tradição real.

· Data e local do saque: aquela para determinação da data de vencimento, esta para a da lei aplicável. A falta do local faz considerar relevante a indicada após o nome do sacado. A falta de data, a letra é pagvel à vista.

· Assinatura do sacador (7º) aparentemente autógrafa. A sua falsidade não evidente em nada afecta a validade. O artº 8º refere a representação sem poderes ou com excesso de poderes, respondendo o próprio interveniente, ficando o pseudo-representado exonerado, salvo se possuidor está de má-fé.

A invalidade formal da letra não impede a validade do documento como meio probatório do crédito.

 

8. Negócios Jurídico-Cambiários

8.1. O Saque

Declaração cambiária originária. Enuncia ordem e promessa de pagamento. Entre sacador e sacado existe relação extracartular que atribui direito de crédito ao sacador (relação de provisão). O nosso direito não atribui qualquer relevÂncia a esta relação. O saque, pois, consiste apenas numa garantia dad pelo sacador de que a quantia será paga (9º). o artº 9º/2, permite exoneração da função de garantia pela menção de _letra não aceitável" ou de _aceite proibido". Isto interessa ao sacador, porque prevê que o sacado pagará na data devida, apesar da menção. Pela menção, obsta a que tenha lugar o protesto por falta de aceite e o consequente vencimento antecipado da letra.

São modalidades especiais:

· à ordem do próprio sacador (usa dívida que tomador tinha para com ele)

· sobre o próprio sacador

· à ordem e por conta de 3º (alguém emite letra por ordem de 3º, que não surge na letra, evitando este a má imagem que origina a emissão de muitas letras; esta é diferente do saque por procuração, e que o sacador age em nome próprio)

· pluralidade de sacadores, perante solidariedade passiva

8.2. Aceite

Declaração do sacado de que aceita pagar ao tomador. Com oaceite, ele vincula-se cambiariamente. Com a recusa, permite ao tomador agir em regresso contra o sacador. Artº 21º estabelece o prazo, que se prolonga até à data de vencimento, após a qual será apresentação para pagamento.

O aceite é uma operação facultativa. A apresentação ao sacado permite, perante recusa, reagir imediatamente contra o sacador. No caso de aceite obrigatório, legal (letras a certo termo de vista) ou convencional. Nas letras a certo termo de vista, a letra deve ser apresentada para aceite no prazo de um ano (sob pena de perda do direito de acção em via de regresso, cf. 51º). Após apresentação, inicia-se prazo para vencimento. Estas são diferentes das letras à vista, que não têm data de vencimento, valendo sempre a apresentação como apresentação para pagamento, a ser feito no prazo de um ano de emissão.

A aposição da claúsula pelo sacador determina a aplicação do artº 53º/2; pelo endossante, só perde o direito de regresso relativamente a este (53º3)

O aceite pode ser proibido, excepcionalmente (22º). Evita-se o protesto. Não pode ocorrer nas letras a certo termo de vista, letra pagável no domicílio de 3º e letra pagável em local diverso do domicílio do sacado, sendo a aposição nula ou não escrita. O aceite proibido é aponível pelo sacador, aproveitano a todos os subscritores cambiários da letra

O aceite consiste em declaração jurídica em princípio pura e simples (26º). O aceite condicionado ou modificado é recusa de aceite, salvo o caso de limitação a uma parte apenas da quantia cambiária.

Possível também o aceite com intervenção; existe um 3º interveniente (Interviente) no aceite, além do sacado (55º/2). Ele pode ocorrer por incumbência expressa na letra (pelo sacador, endossante ou avalista- os obrigados em via de regresso, também designado por honrados ou intervindos) ou sem ela. O Interveniente aceitará a letra em caso de necessidade, assim se adiando a recusa de aceite. Têm legitimidade para intervir qualquer 3º e o próprio sacado (ao aceitar responsabilidade como devedor principal, interveniente possui direito de regresso contra o honrado e todos os subscritores que perante ele respondessem). O aceitante não pode ser interveniente, pois tal não teria qualquer utilidade.

Artº 57º obriga à indicação da pessoa por quem se está a intervir. A extensõ da obrigação do interveniente depende da extensão do direito honrado. Ao passo que o sacado responde perante qualquer possuidor, o interveniente só responde pelos posteriores ao honrado. Adopta posição daquele por quem intervém, ficando credor cambiário relativamente àquele que antecederam o honrado.

Tem como efeito a exclusão do exercício permaturo do direito de regresso. O possuidor da letra tem a obrigação de a apresentar ao interveniente. Se este pagar a letra fica subrogado nos direitos emergentes da letra contra o honrado e aqueles que perante ele respondem.

8.3. Endosso

Declaração cambiária com algumas semelhanças com o saque. Basta-se com declaração do endossante e tradição real. Gera-se uma nova ordem de pagamento, com novo beneficiário. Distingue-se claramente da cessão ordinária de créditos, negócio jurídico bilateral, em que a responsabilidade do transmitente só versa a existência e a exegibilidade do crédito e o direito transmitido é o mesmo que é transmitido pelo cedente.

São requisitos do endosso (13º e 14º) a declaração incondicional e totalna letra, assinada pelo endossante. Pode o endosso ser passado em branco. Nesse caso, pode o endossado preencher o se próprio nome no lugar de beneficiário, apresentar a aceite, transmitir por endosso à ordem ou em branco, entregar a letra a 3º.

Tem legitimidade activa o tomador, qualquer portador legitimado, o cessionário ou o sucessor mortis causa do portador. A legitimidade passiva cabe a qualquer 3º, podendo ser endossado a favor de qualquer um dos obrigados cambiários.

Neste caso, temos o reendosso, com um regime especial quanto ao direito de regresso. Nos casos normais, C teria a obrigação de garantia para com D e E; no entanto, as obrigações dos três anulam-se, pelo que D e E desaparecem da cadeia cambiária.

O endosso tem por efeitos:

· ef. translativo: transferem-se todos os efeitos da letra. O portador é investido no lugar do credor cambiário original, sendo titular de direito independente das relações causaias anteriores e das ilegitimidades de posse anteriores (16º); em certas situações, o endosso só transmite alguns direitos ou todos eles, de forma especial (endossos impróprios:

· por procuração (18º): o endosso não transmite qualquer direito, mas habilita o endossado a cobrar a letra em nome e por conta do endossante. O endossado por procuração não tem direito real sobre a letra nem é titular dos seus direitos. Não pode transmitir o título; se o fizer, será encarado como endosso por procuração. deve prestar contas e agir em todos os actos necessários à cobrança.

· em garantia (19º): cf. Abstracção. Subjaz uma relação fundamental, à qual se acrescenta uma garantia creditória especial (penhor), para o endossado, que é titular de um direito cambiário autónomo e credor pignoratício, direito que exerce em nome próprio. Pode dispor livremente da letra, mas não pode endossar ou ele valerá como endosso por procuração.

· posterior ao protesto (20º)

· ef. constitutivo: endossante com obrigação de garantia. Excepciona-se a aposição de uma claúsula _sem garantia" ou _sem regresso" (15º), assim se exonerando da obrigação de garantia perante endossados mediatos e imediatos (assim se distinguindo da cl. _não à ordem, que apenas afasta obrigação perante endossados mediatos)

· ef. legitimador: legitima a posse pelo endossado

Possível é ainda a claúsula _sem protesto" ou _sem despesas" (46º), que dispensa o portador do protesto e desobriga o endossante de pagar as despesas do protesto.

8.4. Aval

Acto pelo qual uma pessoa garante o pagamento de soma cambiária. ela garante as obrigações dos elementos da cadeia cambiária (32º/1). Assemelha-se ao fiador, tendo direito de regresso contra avalizado, distinguindo-se por ser o aval uma responsabilidade solidária.

A obrigação do avalista mantém-se, mesmo no caso de nulidade da obrigação do avalizadopor otivos não formais.

Pode prestar aval qualquer 3º ou subscritor cambiário.

D fica aqui com uma obrigação mais onerosa.

O aval pode ser dado a qualquer subscritor cambiário. Se não se indica o beneficiário, presume-se ser o sacador. Ele pode cobrir apenas parte da obrigação do avalizado. Deve ser feito por escrito.

Tem por efeitos:

· obrigação de garantia perante todos os subscritores

· -obrigação acessória da obrigação do avalizado

· obrigação solidária

· obrigação materialmente autónoma (31º/2)

goza de direito de regresso sobre avalizado e sobre os subscritores que o antecederem e perante ele responderem (fica subrogado na sua posição).

9. Vencimento e Pagamento da Letra

São suas modalidades de pagamento:

· à vista, que vence quando apresentada.

· a certo termo de data: 1 ano para pagamento, sob pena de perda de direito de regresso

· a certo termo de vista: prazo desde apresentação para aceite, que deve ocorrer dentro de um ano, sob pena de perda de direito de regresso

Os artº 36º e 37º estabelecem regras supletivas quanto à contagem dos prazos. O 38º determina que a letra deve ser apresentada nos dois dias posteriores ao vencimento e que o sacado tem o direito de exigir a letra, junto com o documento de quitação. O sacado apenas tem obrigação de verificar a validade extrínseca da cadeia de endossos, para se exonerar.

A acção de regresso (43º) é exercida pelo portado, podendo exigir na data de vencimento ou nos casos do artº (recusa de aceite, falência do sacado, falência de sacador que emita letra não-aceitável).

O protesto consta dos artº 119º a 130º , com os prazos do LULL (44º e 53º). Ele condiciona a acção em via de regresso, podendo ser levado a cabo contra sacador, endossantes, avalistas, solidariamente.

O 48º tem como única especialidade o ressaque (52º), operação que permite ao portador efectivar o direito de regresso, por via de saque de uma nova letra à vista, sobre qualquer um dos obrigados, pagável no domicílio deste.

O obrigdo em via de regresso que pague pode reagir em via de regresso (49º e 50º)

 

 

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Este site foi actualizado pelo última vez em 31/05/05